Res. 13436-2011 Sala ConstitucionalRes. 13436-2011 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Control constitucional: Sentencia estimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 065- Vivienda popular Subtemas:

NO APLICA.

“…El derecho a una vivienda digna.- El Reglamento del Gran Área Metropolitana aplica para aquellos cantones sin planes reguladores, sin embargo, está claro que, por varias razones, es necesario su actualización, dado que efectivamente se produce el desarrollo clandestino y desordenado del desarrollo urbano, como ocurre con el crecimiento vegetativo de las comunidades alrededor de las calles públicas o aquellas que adquieren esa condición con posterioridad y con la condescendencia municipal. Este tipo de desarrollo precisamente puede tener su impacto negativo en otros derechos fundamentales, dado que su desarrollo carece de la transparencia necesaria en cuanto a su planificación e infraestructura de conjunto.- El Estado debe ser congruente sí ha detectado la necesidad de ordenar el desarrollo urbano, en este caso, mediante la petición de algunos cantones, que el informe de la Ministra de Vivienda y Asentamientos Urbanos detalla: la Municipalidad de Cartago, Paraíso, Cervantes, Santo Domingo y Santa Bárbara. Si bien los primeros llamados a solucionar dichas necesidades son las Municipalidades mediante la tramitación y aprobación de los Planes Reguladores, emitir estas reglamentaciones es sumamente costoso y laborioso. Sin embargo, el Decreto Ejecutivo impugnado tiene una característica residual dado que no se aplica a aquellos cantones que ya cuentan con planes reguladores, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala que ha establecido que son la regla general y la normativa del GAM la excepción. En este sentido, las disposiciones de la Gran Área Metropolitana adquieren un carácter subsidiario. Aún cuando se dé una interpretación más condescendiente para estos cantones, que se han visto contenidos por el límite de crecimiento urbano, los otros cantones lo han modificado con sus planes reguladores, de manera que no requieren de medidas que les permitan modificar los límites del Área de Contención Urbana. Entonces, la cuestión de constitucionalidad se reduce a aquellos cantones en necesidad de modificar los bordes del área para establecer una zona de amortiguamiento. Ahora bien, esta Sala está llamada a interpretar los derechos constitucionales en conflicto, partiendo de la premisa de que el Estado como tal debe proporcionar los mecanismos jurídicos para que haya acceso a vivienda digna por parte de la población. Los objetivos del Ministerio de Vivienda y Asentamiento Urbanos, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y las Municipalidades pueden compatibilizarse, en el tanto unos como otros nacen de la Constitución Política, para la promoción de vivienda popular y patrimonio familiar del trabajador, así como los convenios internacionales que regulan los derechos económicos, sociales y culturales, y que tienen una estrecha relación con la vivienda digna…” Sentencia 13436-11 ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 2. PRINCIPIOS CON JURISPRUDENCIA Tema: Progresividad Subtemas:

NO APLICA.

“El Estado debe conjuntar esfuerzos para que las personas puedan acceder al derecho a una vivienda adecuada, en condiciones de legalidad, seguridad, de paz y de igualdad. Este derecho, por supuesto, es un derecho relativo que dependerá de las condiciones sociales e individuales; la norma constitucional se refiere a un contenido más que todo programático, aunque debe estar conforme a la progresividad de los derechos sociales. En general, el Estado debe ser un facilitador responsable del cambio social en esta materia, lo cual no solo debe ser entendido en un nivel esencial mínimo, sino también debe proporcionar los mecanismos jurídicos para que todas las personas puedan acceder a una vivienda digna, sea ésta arrendada o adquirida, mediante los programas asistenciales y de créditos a personas que califiquen con tasas preferenciales, o en condiciones de un mercado libre para poseer o adquirir una vivienda acorde con sus condiciones personales. La obligación de un Estado plenamente responsable no cesa con programas asistenciales para un primer nivel de necesidad dirigida a los más vulnerables, sino que debe desarrollar una política más general, no discriminatoria que responda a una demanda de vivienda o a una proyección de la necesidad de la vivienda en general…” Sentencia 13436-11 ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: AMBIENTE Subtemas:

NO APLICA.

13436-11. CONSTRUCCIÓN. PLAN DE DESARROLLO URBANO DEL GRAN AREA METROPOLITANA. Decreto Ejecutivo número 35748-MP-MINAET-MIVAH. Reforma "Plan Regional de Desarrollo Urbano "Gran Area Metropolitana": Delimitación del área y reglamento de la primera etapa del Plan, ciudades del Valle Central de Costa Rica (ANEXO 1 del Plan)" ... Ver más Res: Nº 2011-013436 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSITICIA. San José a las quince horas y trece minutos del cinco de octubre del dos mil once.

Acción de inconstitucionalidad promovida por A.S.R., mayor, abogado, portador de la cédula de identidad número 000000000 y J.A.B.A., mayor, físico, cédula 0000000000; contra el Decreto Ejecutivo número 35748-MP-MINAET-MIVAH. Intervienen en el proceso Ana Lorena Brenes Esquivel en representación de la Procuraduría General de la República, Jorge Rodíguez Quirós en representación del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y Clara Zomer Rezler en representación del Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17 horas y 42 minutos del 3 de marzo de 2010, los accionantes solicitan se declare inconstitucional el Decreto Ejecutivo número 35748-MP-MINAET-MIVAH por ser contrario al precepto constitucional de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el derecho a la vida, contenidos en los artículos 50, 89 y 21. Las normas se impugnan en cuanto el decreto impugnado pretende abrir espacios a urbanizaciones y fraccionamientos en zonas que en su mayoría son áreas de recarga acuíferas, corredores biológicos, zonas de alta fragilidad ambiental o de riesgo geológico del Gran Área Metropolitana (GAM), lo que violenta los artículos 7, 21, 50 y 89 de la Constitución Política así como obligaciones internacionales contraídas por el Estado Costarricense en materia ambiental. El decreto cuestionado amplía irracionalmente el anillo de protección de la GAM en hasta 200 metros, poniendo a disposición de los urbanizadores gran cantidad de hectáreas que por ahora están destinadas a mantener fuentes de agua para consumo poblacional y a proteger sitios de recarga acuífera que constituyen fuentes de abastecimiento actuales y potenciales para la población metropolitana. Estas áreas constituyen un cinturón verde que rodea el Valle Central, donde hay reservas forestales, parques regionales y áreas de esparcimiento, o bien son zonas de alto y muy alto riesgo debido a las condiciones de amenaza y peligros naturales que se presentan en ellas. Refieren a la sentencia número 09-003984 de 6 de marzo del 2009 de la Sala Constitucional, que declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo 33757 MP-MIVAH-MINAE, que en términos muy parecidos al que ahora se impugna pretendía eliminar esa área de contención a la urbanización que rodea el GAM. La Sala estableció que la normativa reglamentaria carecía de fundamento técnico, y por ello, en aplicación del principio precautorio, acogió la acción de inconstitucionalidad. Ahora el Decreto Ejecutivo expone que la modificación propuesta tiene base técnica, pero lo cierto es que mediante la resolución 1308-2009 SETENA se otorgó viabilidad al ordenamiento territorial para el GAM presentado por PRUGAM. Sin embargo, si se analiza lo presentado por el PRUGAM a la SETENA, se aprecia que el PRUGAM no señala que se elimine el anillo de contención, lo que expone es que el concepto de anillo, como línea continua, tiene el riesgo de generalizar la condición de las zonas a lo largo del mismo. El Prugam lo que señala en su estudio es que existen zonas más frágiles que otras ambientalmente hablando y su plan de ordenamiento territorial aprobado por SETENA establece que dentro de la zona de contención se encuentra una gran diversidad de condiciones según el estudio de índices de fragilidad ambiental realizado mediante la aplicación del Decreto Ejecutivo 32967-MINAE (Procedimiento para la Introducción de la Variable Ambiental en los Planes Reguladores y cualquier otra planificación de uso del suelo). Entonces es falso lo que se afirma en los considerandos VI y VII del decreto, por lo que éste violenta la fundamentación objetiva que deben tener los actos administrativos y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, la viabilidad otorgada por SETENA no valoró la apertura del anillo de contención, sino que el estudio que obtuvo esa viabilidad ambiental efectúa un análisis por zonas más que por una línea continua, adaptándose a las condiciones propias del suelo. La definición de una zona de potencial urbano coincide en parte con el anillo de 1982, pero reconoce zonas de riesgo, otras necesarias para protección del recurso hídrico o forestal y la biodiversidad. Al abrirse de nuevo por medio del decreto cuestionado el anillo de contención se dejan zonas vulnerables abiertas a procesos de urbanización, que no son las indicadas por el estudio técnico. Según la zonificación ambiental del PRUGAM aportada a SETENA, del total de área abierta a la urbanización por la ampliación del anillo, tan sólo un 24.6 % tiene condiciones aptas para el desarrollo de construcciones, el resto corresponde con áreas de alta y muy alta fragilidad ambiental (zonas de alta vulnerabilidad a deslizamientos e inundaciones, amenaza volcánica, presencia de fallas geológicas activas, bosques de diferentes categorías y áreas de recarga acuífera estratégica y de protección de recursos hídricos). El anillo de contención que estableció el GAM de 1982, según la propuesta de PRUGAM, es sustituido por macro zonas, basadas en información ambiental muy detallada: la macro zona de fragilidad ambiental moderada corresponde con la zona de desarrollo urbano en general. El reglamento elimina de tajo toda el área de contención donde no hay planes reguladores, permitiendo que en el territorio definido como zona de moderada o alta fragilidad ambiental, se permita a las fincas por cuyos terrenos se definió el límite de contención urbana, o que estén próximas con éste a no más de cien metros, exceder el uso urbano dentro del área de protección en un porcentaje no mayor del 50 % del área total de la finca, o hasta doscientos metros del límite, cualquiera que fuese menor, obligando a cada gobierno local a aplicar esta normativa en los certificados de uso de suelo que otorgue. El decreto cuestionado induce un desarrollo urbano que permite que se den construcciones incluso en zonas de riesgo, es decir de alta a muy alta vulnerabilidad a las amenazas y riesgos naturales. Por todo lo anterior solicitan se declare la inconstitucionalidad del Decreto 35748-MP-MINAET-MIVAH, por violar los numerales 7, 21, 50, 89 de la Constitución Política, el principio precautorio, el principio de irreductibilidad del bosque, el artículo 4 de la “Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural” y el numeral 5.1 de la “Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América”.

2.- A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señala que se basa en el artículo 75 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por cuanto considera que existe un claro interés difuso en lo aquí discutido lo que se transforma en una legitimación abierta para interponer la presente acción.

3.- Por resolución de las 8 horas y 50 minutos del 18 de octubre de 2010 (visible a folio 49) la Sala Constitucional dio curso a la acción de inconstitucionalidad promovida por A.S.R. y J.A.B.A., en donde se impugna el Decreto Ejecutivo número 35748-MP-MINAET-MIVAH. Se confiere audiencia a la Procuraduría General de la República, al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos.

4.- La Procuradora General de la República, mediante libelo presentado en la Secretaría de la Sala a las 15 horas y 23 minutos del 14 de abril de 2010 (visible a folio 56), rindió el informe de ley. Indica la Procuraduría que el artículo 50 de la Constitución Política, en su párrafo segundo y tercero, consagra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado como derecho fundamental, y establece como deber del Estado su protección y tutela. Lo anterior significa que los actos y omisiones del Estado cuando puedan afectar al ambiente, deben juzgarse a la luz de este principio constitucional. Doctrina que ha sido ampliamente reiterada en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, como ejemplo de ello, lo dicho en la sentencia número 2812-99 del 20 de abril de 1999. En general, y tratándose el ordenamiento territorial, la Ley Orgánica del Ambiente establece una clara vinculación entre el ordenamiento territorial y la conservación del ambiente. Al efecto, así lo establece el artículo 28 de la citada ley. El desarrollo urbanístico es un elemento central de los fines propuestos con el ordenamiento territorial. Esto se refleja en la legislación nacional, toda vez que la citada Ley Orgánica del Ambiente establece que, para el logro de los fines de aquél, según lo establece el artículo 29, debe promoverse el desarrollo y reordenamiento de las ciudades mediante el uso intensivo del espacio urbano, tal y como lo señala el artículo 31 de la ley citada. El Decreto que ahora se cuestiona, incide directamente en la tutela que el Estado debe brindar al ambiente. El inciso 7 que se agrega al artículo 3° modifica sensiblemente la idea central del Plan Regional de Desarrollo Urbano “Gran Área Metropolitana”, porque permite que el desarrollo urbano se extienda a la Zona Especial de Protección. En ese sentido, la pregunta clave sería si la decisión de permitir el desarrollo urbanístico más allá de la frontera que fijó el anillo de contención, es una decisión que por sí misma es potencialmente agresiva hacia el ambiente. Y la pregunta es de relevancia constitucional por dos razones: porque el artículo 50 constitucional impone al Estado el deber de tutelar el ambiente, y porque toda disposición normativa debe ser racional y proporcional desde que la Sala Constitucional le ha dado a tales parámetros rango de principios constitucionales. Dos razones directamente ligadas en el tanto la racionalidad y la proporcionalidad de la decisión se miden en relación con los fines de la norma respectiva, y en relación con el grado en que la tutela de otros derechos o bienes constitucionales puede verse afectada. Y es claro que en el presente caso ese otro bien o derecho constitucional es el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como derecho colectivo. Según lo dicho, la razonabilidad y proporcionalidad exige que exista un criterio técnico, previo y específico que dé sustento al Decreto en cuestión, y que permita valorar si hay o no afectación al ambiente. En ese sentido, para llevar a cabo ese examen, es necesario traer a colación en qué consiste la Evaluación Ambiental Estratégica. Pues bien, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política , 17 y 28 de la Ley Orgánica del Ambiente ( N° 7554 del 4 de octubre de 1995), 67 del Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC), todo instrumento de planificación del suelo debe obtener la viabilidad ambiental de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), para lo cual debe cumplir con los requisitos establecidos en el Procedimiento para la Introducción de la Variable Ambiental en los Planes Reguladores u otra Planificación de Uso del Suelo (Decreto Ejecutivo N° 32967 del 20 de febrero de 2006). La SETENA revisa los estudios técnicos que acompañan al plan y determina si éste es ambientalmente viable. Ese tipo de evaluación se conoce como Evaluación Ambiental Estratégica, que consiste en el “Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental aplicado a políticas, planes y programas. Por su característica y naturaleza, este tipo de proceso, se puede aplicar, además, a los proyectos de trascendencia nacional, binacional, regional centroamericano, o por acuerdos multilaterales.” (Artículo 3.7 del Anexo I del Decreto Ejecutivo N° 32967). Este procedimiento para integrar la variable ambiental a los planes, se basa en el ordenamiento ambiental del territorio (OAT). Esa técnica es definida por el artículo 3.2 del Anexo I del Decreto Ejecutivo número 32967, y transcribe la definición en el informe. Para llevar a cabo ese tipo de ordenamiento, se utiliza la metodología de Índices de Fragilidad Ambiental (IFA). Por IFA, el Decreto de cita entiende “el balance total de carga ambiental de un espacio geográfico dado, que sumariza la condición de aptitud natural del mismo (biótica, gea y de uso potencial del suelo), la condición de carga ambiental inducida, y la capacidad de absorción de la carga ambiental adicional, vinculada a la demanda de recursos.” (Artículo 3.12 del Anexo I). Ello quiere decir que, después de realizar el análisis técnico de las diferentes variables dispuestas en el Decreto, se pueden determinar cuáles son las áreas ambientalmente frágiles, entendiendo por éstas aquel “espacio geográfico que en función de sus condiciones de geoaptitud, de capacidad de uso del suelo, de ecosistemas que lo conforman y su particularidad sociocultural; presenta una capacidad de carga restringida y con algunas limitantes técnicas que deberán ser consideradas para su uso en actividades humanas.” (Artículo 3.2 del Anexo I del Decreto Ejecutivo N° 32967). Como resultado del análisis, se obtiene un mapa de índice de fragilidad ambiental integrado, mediante el cual se define la zonificación de las áreas ambientalmente frágiles del terreno por planificar y que se dividen en distintos grados de fragilidad (muy alto, alto, moderado, bajo y muy bajo). Una vez definida esa zonificación, es posible determinar qué tipo de actividades humanas se pueden desarrollar, y a partir de ahí, definir el uso del suelo. Ahora bien, debe aclararse que el mapa de zonificación generado no equivale al mapa de zonificación propio del plan regulador, sino que se trata de un insumo que, al introducir la variable ambiental, establece la base para que las autoridades y los actores sociales puedan decidir el uso de suelo que se dará al territorio (artículo 2.2 del Anexo 1 ibíd). Así pues, la SETENA al recibir el plan, lo estudia y verifica que el procedimiento técnico se haya ajustado a la normativa, y de ser así, le otorga la viabilidad ambiental. Sin embargo, el otorgamiento de esa viabilidad no constituye la aprobación del plan estudiado. En efecto, el trámite ante la SETENA es uno de los requisitos legales que conforman el proceso de elaboración de un plan de ordenamiento territorial. Pero para su culminación y entrada en vigencia, se requiere de la aprobación de las demás instituciones que legalmente sean competentes. En el caso concreto del Plan de Planificación Regional Urbana del Valle Central de Costa Rica (PRUGAM), tenemos que éste fue presentado a la SETENA el día 8 de diciembre de 2008 y su revisión fue tramitada bajo el expediente N° EAE-014-2008-SETENA. Al culminar el proceso de revisión, mediante la resolución N° 1308-2009-SETENA, se otorgó la viabilidad ambiental al PRUGAM, la cual se condicionó a la presentación de una serie de documentos, ( v.g . el Reglamento de Desarrollo Sostenible). Asimismo, en esa misma resolución, se indica expresamente que la viabilidad otorgada no constituye la aprobación del plan, sino que se trata de la evaluación ambiental de éste, y por ello, el Consejo Nacional de Planificación Urbana debe continuar con el proceso de aprobación ante las demás instituciones que corresponda. Pues bien, de cara a lo expuesto, y como resultado de la confrontación de lo dispuesto en el decreto ejecutivo número 35748 y la viabilidad otorgada por la SETENA, se concluye que hay una diferencia importante entre lo que permite el Decreto impugnado y lo que se permitiría –de oficializarse- el PRUGAM. En efecto, la zonificación propuesta en el proyecto de (PRUGAM) establece para las zonas de moderada fragilidad (III-A, III-B Y III-C) y alta fragilidad ambiental (II-A, II-B, II-C, II-D, II-E, II-F, II-G) una serie de regulaciones que son las que están especificadas en el Considerando Décimo de la Resolución 1308-2009-SETENA (cuyos porcentajes de cobertura van de un 20% hasta llegar al 70% según la zona). No obstante, se determina que el Decreto ahora cuestionado no es igual, porque establece características generales que no coinciden con esas regulaciones específicas, ni con las diferentes formas de aprovechamiento y cobertura establecidas en el PRUGAM, para cada una de las zonas y sub -zonas propuestas. Es decir, que aunque el Decreto contempla dos tipos de zona: la de moderada y la de alta fragilidad ambiental, autoriza un porcentaje de cobertura igual para ambas. Regla general que como tal –se insiste- no está contemplada en las condiciones de usos del suelo del mapa de zonificación avalado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, y que por lo tanto, no permite tener por acreditada la existencia de un estudio técnico, previo y específico del Decreto que se impugna. En otras palabras, la viabilidad dada por la SETENA no demuestra la necesidad de la medida adoptada por el Poder Ejecutivo, ni permite valorar si hay o no afectación al ambiente. Así las cosas, resulta aplicable, lo resuelto en la sentencia número 2009-03684, del 6 de marzo de 2009, que dispuso declarar la inconstitucional del decreto ejecutivo número 33757-MP-MIVAH-MINAE “…por cuanto no permite establecer que la voluntad del Estado, al emitir este tipo de disposiciones, estuviera basada en criterios técnicos y científicos que determinaran la viabilidad ambiental de tal disposición. Esta situación no puede en nuestro criterio solventarse posteriormente, dado que produce un resultado anticipado a un proceso que aún no había concluido, y pese a la referencia de que ya se encuentran concluidos los estudios, como los relacionados con los Índices de Fragilidad Ambiental (IFA) originados en el proyecto PRU-GAM”. Adicionalmente el informe de la Procuraduría General de la República transcribe otros extractos de la sentencia. Finalmente, analiza lo impugnado en relación con las normas invocadas por los accionantes y concluye que la acción violenta los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, y por faltar al deber del Estado de tutelar el ambiente establecido en el artículo 50 constitucional, en la medida que el decreto impugnado carece de criterios técnicos y específicos que justifiquen la desafectación en los términos propuestos.

5.- El Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por medio de libelo presentado en la Secretaría de la Sala a las 15 horas y 15 minutos del 15 de abril de 2010 (visible a folio 71) contestó la audiencia conferida por esta Sala. Considera el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones que la redacción del Considerando VI del Decreto Ejecutivo aquí cuestionado no es del todo precisa y clara, por cuanto se menciona que la resolución número 1308-2009-SETENA es un estudio técnico de viabilidad ambiental, cuando realmente es la resolución de la viabilidad ambiental. Adicionalmente considera que al haberse emitido posteriormente la resolución número 1532-2009-SETENA que añade lineamientos ambientales a la resolución 1308-2009-SETENA, se debió hacer mención en el considerando a ambas resoluciones y no solo a la anterior. Asimismo, asegura que por medio de la resolución 2748-2009-SETENA se aprobó el reglamento de desarrollo sostenible, el cual pasó a formar parte desde ese momento de la viabilidad ambiental del proyecto. Por otra parte, la parte final de- Considerando VI la considera imprecisa toda vez que el acatamiento de la resolución número 1308-2009-SETENA y todas sus resoluciones complementarias son de acatamiento obligatorio para el INVU y para el Consejo de Planificación Urbana, no correspondiendo dichas resoluciones al ámbito de la municipalidades. Sin embargo, sostiene que a pesar de lo anterior, el inciso adicionado, que es una reforma al Plan Regional de Desarrollo Urbano de la Gran Área Metropolitana, lo que busca es que se cumpla con una serie de requisitos que intentan no dejar sin regulación alguna la ampliación de la franja de contención. Finaliza indicando que según las facultades que otorga la Ley Orgánica del Ambiente a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, especialmente los relativo a la realización de la evaluación de impacto ambiental previo al inicio de actividades o proyectos, lo que se ha hecho es establecer procedimientos de evaluación de impacto ambiental por vía reglamentaria, los cuales son previos al inicio de las actividades y culminarían con el otorgamiento o el rechazo de la viabilidad ambiental.

6.-La Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos por medio de libelo presentado en la Secretaría de la Sala a las 17 horas y 8 minutos del 20 de abril de 2010 (visible a folio 74) contestó la audiencia conferida por esta Sala. Considera que el Decreto Ejecutivo que se impugna en la presente acción se refiere exclusivamente al establecimiento de una zona de amortiguamiento del anillo de contención urbana cuyo rango original es de 200 metros de conformidad con el Decreto número 13583-VAH-OFIPLAN, el cual era el decreto original, lo cual permitía a los habitantes poder ejercer su igual derecho constitucional a la vida, salud y vivienda. Indica que según informe número C-PU-C-D-212-2010 emitido por la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, dicho Instituto actuó por petición de las Municipalidades que no contaban con un plan regulador, en donde solicitaron la intervención en el Plan Regulador Metropolitano conocido como Plan GAM, para modificar parcialmente el Anillo de Contención Urbana y las cabeceras de las Áreas Urbanas en las Zonas de Protección. A raíz de estas solicitudes se efectuaron estudios técnicos de campo y se coordinó con el Proyecto PRUGAM para insertar los índices de Fragilidad Ambiental y otros estudios de campo con los que ya se contaba, los cuales se adjuntan a este informe. Indica igualmente que por medio de las resoluciones de la SETENA números 1306-2009-SETENA y 1532-2009-SETENA se aprobó el Plan Regulador del PRUGAM. Asegura que en dicho Plan se indica que la Dirección de Urbanismo respeta las condiciones enunciadas en las Zonas 1-A, Zona 1-B, Zona 1-C, Zona 1-D, así como las otras zonas, indicándose adicionalmente que dicha Dirección se compromete a cumplir en todos sus extremos los lineamientos ambientales establecidos en las resoluciones de SETENA. Indica los estudios técnicos y ambientales y trabajos de campo que sirvieron de base para la modificación de cuadrantes y del Anillo de Contención Urbana. Dice que en el mismo informe se enuncia que con base en la aprobación que emitió SETENA, el Decreto Ejecutivo aquí impugnado lo que hace es restituir la Zona de Amortiguamiento del GAM para las fincas atravesadas por el Límite de Contención Urbana hasta 200 metros o un 50%, agregando las restricciones de tipo ambiental y urbanísticas como lo señala la resolución de SETENA 1308-2009-SETENA. Como resultado de lo anterior, si una finca se encuentra en una Zona de Riesgo o de Alta Fragilidad Ambiental, esta no puede ser desarrollada con fines urbanísticos, indicándose en el Decreto Ejecutivo las variables ambientales, técnicas y las consideraciones ambientales que se deben tener en cuenta en caso de que se quiera desarrollar un proyecto. Por otra parte considera que en los últimos 20 años la población se duplicó no sólo cuantitativamente, sino en cuanto a las necesidades aparejadas con ese crecimiento como son las de infraestructura, servicios públicos, áreas comerciales, fuentes de empleo, etc, por lo cual, el Límite de Contención Urbana debe ser revisado en consideración a aspectos ambientales, sociales, poblacionales, económicos, entre otros, tendiendo en cuenta adicionalmente que en estos momentos se cuenta con información y tecnología suficiente para una revisión y redefinición del perímetro. A su criterio, el anillo de contención urbana no se está ampliando irracionalmente, sino que tan solo se esta redefiniendo los criterios a seguir para aquellos inmuebles por donde pasa el mencionado límite, el cual indica que en gran parte ya ha sido rebasado tal y como muestran las fotografías adjuntas del área del GAM. Asegura que el Decreto impugnado partió del hecho de que la variable ambiental del Plan PRUGAM debidamente aprobado por SETENA, contiene todos los estudios de geoaptitud del terreno, los aspectos de bioaptitud, los aspectos edafológicos y lo relativo al uso de suelo antrópico, los cuales son complementados por el Reglamento de Desarrollo Sostenible en donde se definen las acciones para no desmejorar el ambiente dentro del territorio de la GAM, asimismo, aplicándose la normativa urbanística vigente estipulada en los Reglamentos de Construcciones, Ley de Propiedad Horizontal y su Reglamento. Indica que el establecimiento de una zona de amortiguamiento del anillo de contención urbana en su rango original de 200 metros, no implica un irrespeto a los derechos constitucionales a un ambiente sano y libre de contaminación y a la protección de las bellezas escénicas, pues manifiesta que el Plan GAM no es el único parámetro de protección del ambiente, ya que el ordenamiento contempla los Planes Reguladores y el instrumento por excelencia de fiscalización como es la evaluación de impacto ambiental, que es lo que determina contemplando varios factores si una actividad puede producir o no impactos negativos al ambiente. El Plan GAM debe ser complementado con otros instrumentos como los planes reguladores y mas específicamente la evaluación de impacto ambiental, por lo que a su criterio es errado considerar que el establecimiento de una zona de amortiguamiento del anillo de contención urbana, permita un desarrollo desequilibrado y desproporcionado en dichas áreas, y que su único fin sea el desarrollo de grandes proyectos habitacionales. Afirma que el Decreto aquí impugnado está respaldado por los planes, programas y políticas de desarrollo nacional, regional y local, que se relacionan con cuencas hidrográficas y regiones específicas, cuyo único fin es el planeamiento del uso del suelo, desarrollo de infraestructura. Como último punto, considera que el argumento de los accionantes en cuanto a que este decreto podría permitir a las municipalidades, en el futuro otorgar permisos que no deberían ser autorizados, es una situación que puede ocurrir en cualquier zona del país no solo con respecto a permisos que impliquen estudios ambientales, sino con cualquier tipo de permiso, pretendiendo con esto los accionantes que al ser vulnerables los controles de la Administración, deben de imponerse restricciones absolutas, cuando a su criterio en estas materias debe prevalecer un análisis científico y casuístico. Además lo índices de fragilidad ambiental son un instrumento utilísimo para el diagnóstico macro, como por ejemplo para el establecimiento de zonas de amortiguamiento, pero no sustituyen los estudios específicos de impacto ambiental para cada caso concreto, aspecto que es fundamental que la Sala tome en cuenta. Por todas las razones expuestas, solicita se rechace la acción de inconstitucionalidad.

7.- Por medio de escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9 horas y 34 minutos del 16 de agosto de 2010, Jorge Arturo Lobo Segura, Javier Baltodano Aragón y Allan Astorga Gättgens, presentan coadyuvancia activa.

8.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números del Boletín Judicial 69, 70 y 71, de los días doce, trece y catorce de abril de dos mil diez, respectivamente (folio 55 ).

9.- Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral 9 ibídem, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.

10.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y, I.- Sobre la admisibilidad de la acción: La legitimación de los accionantes se deriva del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, toda vez que lo que se pretende proteger con la acción de inconstitucionalidad, es el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala, en la sentencia de este tribunal número 03750-93, de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres, "… Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter" En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos. En estos casos, claro, la impugnación que el miembro de uno de estos sectores podría efectuar amparado en el párrafo 2° del artículo 75, deberá estar referida necesariamente a disposiciones que lo afecten en cuanto tal. Esta Sala ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de "difusos", tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre otros. Al respecto deben ser efectuadas dos precisiones: por un lado, los referidos bienes trascienden la esfera tradicionalmente reconocida a los intereses difusos, ya que se refieren en principio a aspectos que afectan a la colectividad nacional y no a grupos particulares de ésta; un daño ambiental no afecta apenas a los vecinos de una región o a los consumidores de un producto, sino que lesiona o pone en grave riesgo el patrimonio natural de todo el país e incluso de la humanidad; del mismo modo, la defensa del buen manejo que se haga de los fondos públicos autorizados en el Presupuesto de la República es un interés de todos los habitantes de Costa Rica, no tan solo de un grupo cualquiera de ellos. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala Constitucional no pasa de una simple descripción propia de su obligación –como órgano jurisdiccional- de limitarse a conocer de los casos que le son sometidos, sin que pueda de ninguna manera llegar a entenderse que solo pueden ser considerados derechos difusos los que la Sala expresamente haya reconocido como tales; lo anterior implica dar un vuelco indeseable en los alcances del Estado de Derecho, y de su correlativo "Estado de derechos", que –como en el caso del modelo costarricense- parte de la premisa de que lo que debe ser expreso son los límites a las libertades, ya que éstas subyacen a la misma condición humana y no requieren por ende de reconocimiento oficial. Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses "que atañen a la colectividad en su conjunto", se refiere a los bienes jurídicos explicados en las líneas anteriores, es decir, a aquellos cuya titularidad reposa en los mismos detentores de la soberanía, en cada uno de los habitantes de la República. No se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de los bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa (véase en este mismo sentido la sentencia de esta Sala número 2001-07391, de las dieciséis horas siete minutos del catorce de agosto de dos mil uno).

II.- Sobre la solicitud de coadyuvancia.- Por escrito presentado el día 16 de agosto de 2010, los señores Jorge Arturo Lobo Segura, Javier Baltodano Aragón, y Allan Astorga Gättgens solicitan a la Sala se les tenga como coadyuvantes de la acción. El artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que en los quince días posteriores a la primera publicación del aviso en el Boletín Judicial, tanto las partes en los asuntos pendientes como aquellos con interés legitimo podrán apersonarse dentro de la acción, a fin de coadyuvar en las alegaciones sobre la procedencia o improcedencia, o para ampliar los motivos de inconstitucionalidad. En el caso que nos ocupa, la primera publicación en el Boletín Judicial es del 12 de abril de 2010, de manera que para el día de la presentación del escrito de los gestionantes, el 16 de agosto de 2010, había transcurrido sobradamente el plazo a que se refiere el artículo 83 de la Ley que rige esta jurisdicción. En razón de lo anterior, no procede la solicitud para que sean admitidos los gestionantes como coadyuvantes de la acción de inconstitucionalidad.

III.- Sobre el objeto de la impugnación. La adición del inciso 3.7 al artículo 3 del Plan Regional de Desarrollo Urbano “Gran Área Metropolitana” que se impugna en la acción de inconstitucionalidad indica lo siguiente:

“3.7 Aprobada la viabilidad ambiental, en los cantones que no cuentan con Plan Regulador vigente y que en su territorio se definan zonas de moderada o alta fragilidad ambiental, respetando en un todo el Protocolo Ambiental autorizado por SETENA, permite a las fincas, por cuyos terrenos se definió el límite de contención urbana, o que estén próximos con éste a no más de cien metros (100 metros), exceder el uso urbano dentro del área de protección en un porcentaje no mayor del 50% del área total de la finca, o hasta doscientos metros (200 metros) del límite, cualquiera que fuese menor, obligándose cada Gobierno Local, a aplicar esta normativa en los certificados de usos de suelo que otorgue”.

Para que se puedan utilizar los terrenos que señala el inciso 7) del artículo 3 impugnado requiere que sean cantones sin Plan Regulador vigente; lo cual incluso eventualmente podría alcanzar aquellos que por alguna razón dejan de tenerlo. Se requiere además que existan zonas de moderada o alta fragilidad ambiental en las fincas descritas por el Decreto Ejecutivo, el gobierno local debe aplicar un Protocolo Ambiental previamente autorizado por la SETENA, para otorgar los certificados de uso de suelo. Y finalmente, obtener la aprobación de la viabilidad ambiental lo que permite modificar el límite de contención urbana.

IV.- Sobre el fondo.

A.- Planteamiento del problema.

Primero cabe indicar que el Poder Ejecutivo, a través del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y el Ministerio de la Vivienda y Asentamiento Urbanos, entre otras instituciones han intentado en otros momentos decretar la modificación del límite del Área de Contención Urbana. Estos ensayos por alguna u otra razón no han prosperado, lo cual permite entender que son actuaciones frágiles no fundadas en criterios políticos más permanentes.

Segundo, como lo alegan los accionantes e indica la Procuraduría General de la República, esta Sala estableció la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo No. 33757-MP-MIVAH-MINAE de 11 de abril de 2007 mediante la sentencia No. 2009-03684, y cuya finalidad era intentar adicionar una norma que conserva mucho del mismo “espíritu” original, por ser muy similar al que se pretendía adicionar al Plan Regional de Desarrollo Urbano “Gran Área Metropolitana”.

Tercero, esta Sala debe reexaminar el tema con la única diferencia de que ahora se aportan documentos de la SETENA para apoyar la presunta legitimidad constitucional del proyecto, lo que se alegan fueron gestionados y emitidos con ocasión de la tramitación del Plan Regional Urbano del Gran Área Metropolitana (PRUGAM).

La cuestión de relevancia constitucional que esta Sala debe decidir radica en determinar si, en efecto, existiendo la necesidad de modificar el límite del Área de Contención Urbana que afecta a ciertos cantones, la resolución que otorga la viabilidad ambiental al PRUGAM puede aplicarse analógicamente a áreas menores contempladas en la disposición, expresadas en una línea adicional extendida a lo largo del límite del Área de Contención Urbana. El criterio de la Procuraduría General de la República es manifiestamente negativa; dicha posición es consecuente con la impugnación de los accionantes. Por su parte, el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones aclara los alcances de la resolución No. 1308-2009-SETENA citada como fundamento en el Decreto Ejecutivo 35748 impugnado. En el criterio de la Sala, la acción debe estimarse dado que el régimen publico que rige en el derecho urbanístico, debe apoyarse en el proceso ante la SETENA, de manera que en ambos casos debe existir un alto grado de coordinación institucional, toda vez que se pretende hacer valer una política permanente de Estado que requiere conciliarse con otros derechos fundamentales.

B- El derecho a una vivienda digna.- El Reglamento del Gran Área Metropolitana aplica para aquellos cantones sin planes reguladores, sin embargo, esta claro que, por varias razones, es necesario su actualización, dado que efectivamente se produce el desarrollo clandestino y desordenado del desarrollo urbano, como ocurre con el crecimiento vegetativo de las comunidades alrededor de las calles públicas o aquellas que adquieren esa condición con posterioridad y con la condescendencia municipal. Este tipo de desarrollo precisamente puede tener su impacto negativo en otros derechos fundamentales, dado que su desarrollo carece de la transparencia necesaria en cuanto a su planificación e infraestructura de conjunto.- El Estado debe ser congruente sí ha detectado la necesidad de ordenar el desarrollo urbano, en este caso, mediante la petición de algunos cantones, que el informe de la Ministra de Vivienda y Asentamientos Urbanos detalla: la Municipalidad de Cartago, Paraíso, Cervantes, Santo Domingo y Santa Bárbara. Si bien los primeros llamados a solucionar dichas necesidades son las Municipalidades mediante la tramitación y aprobación de los Planes Reguladores, emitir estas reglamentaciones es sumamente costoso y laborioso. Sin embargo, el Decreto Ejecutivo impugnado tiene una característica residual dado que no se aplica a aquellos cantones que ya cuentan con planes reguladores, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala que ha establecido que son la regla general y la normativa del GAM la excepción. En este sentido, las disposiciones de la Gran Área Metropolitana adquieren un carácter subsidiario. Aún cuando se dé una interpretación más condescendiente para estos cantones, que se han visto contenidos por el límite de crecimiento urbano, los otros cantones lo han modificado con sus planes reguladores, de manera que no requieren de medidas que les permitan modificar los límites del Área de Contención Urbana. Entonces, la cuestión de constitucionalidad se reduce a aquellos cantones en necesidad de modificar los bordes del área para establecer una zona de amortiguamiento.

Ahora bien, esta Sala esta llamada a interpretar los derechos constitucionales en conflicto, partiendo de la premisa de que el Estado como tal debe proporcionar los mecanismos jurídicos para que haya acceso a vivienda digna por parte de la población. Los objetivos del Ministerio de Vivienda y Asentamiento Urbanos, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y las Municipalidades pueden compatibilizarse, en el tanto unos como otros nacen de la Constitución Política, para la promoción de vivienda popular y patrimonio familiar del trabajador, así como los convenios internacionales que regulan los derechos económicos, sociales y culturales, y que tienen una estrecha relación con la vivienda digna. El artículo 65 de la Constitución Política establece:

“El Estado promoverá la construcción de viviendas populares y creará el patrimonio familiar del trabajador” El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que:

“1.- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

2.- La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.” (lo resaltado en negrita no es del original).

El artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto establece que:

“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.

2.- …” (lo resaltado en negrita no es del original).

El Estado debe conjuntar esfuerzos para que las personas puedan acceder al derecho a una vivienda adecuada, en condiciones de legalidad, seguridad, de paz y de igualdad. Este derecho, por supuesto, es un derecho relativo que dependerá de las condiciones sociales e individuales; la norma constitucional se refiere a un contenido más que todo programático, aunque debe estar conforme a la progresividad de los derechos sociales. En general, el Estado debe ser un facilitador responsable del cambio social en esta materia, lo cual no solo debe ser entendido en un nivel esencial mínimo, sino también debe proporcionar los mecanismos jurídicos para que todas las personas puedan acceder a una vivienda digna, sea ésta arrendada o adquirida, mediante los programas asistenciales y de créditos a personas que califiquen con tasas preferenciales, o en condiciones de un mercado libre para poseer o adquirir una vivienda acorde con sus condiciones personales. La obligación de un Estado plenamente responsable no cesa con programas asistenciales para un primer nivel de necesidad dirigida a los más vulnerables, sino que debe desarrollar una política más general, no discriminatoria que responda a una demanda de vivienda o a una proyección de la necesidad de la vivienda en general. Como tal, la propiedad tiene relevancia constitucional no solo como un derecho individual, sino por el cumplimiento que ésta tiene de una función social, de forma que merece protección no solo su posesión actual, sino su transformación para su futura distribución mediante un régimen público o privado, que buscaría satisfacer las demandas de vivienda de la población, de ahí que por la cobertura normativa que tiene merece protección constitucional. Por otra parte, el derecho a la vivienda digna conlleva a que sea adecuada, y ello depende de la realización de otros derechos, como a la igualdad, a la educación, a la salud y acceso a hospitales, a su localización libre de peligros, contaminantes y riesgos para la salud humana, de dignidad, privacidad, libertad de movimiento, de acceso de las comunidades a los servicios de emergencia, entre otros, en los que el Estado juega un papel preponderante al poner las condiciones para un óptimo desarrollo.

C.- El problema del derecho ambiental como un factor permisivo no solo limitativo.- La discusión se resume en la oposición de los demandantes en protección del medio ambiente frente al interés del estado de proporcionar mecanismos jurídicos que permita la construcción de viviendas, lo que a su vez permitirá a la población acceder a más proyectos de urbanización. La objeción fundamental radica en que la norma se funda en los estudios que sirven de fundamento al PRUGAM, para zonas geográficas más que por una línea continúa. Los accionantes intentan demostrar que el Decreto Ejecutivo amenaza las zonas no urbanizables que siguen al Área de Contención Urbana para establecer la inconstitucionalidad de la norma. Alegan que se permite la construcción en las zonas de amenaza y de riesgos naturales, pero no se aportan elementos de juicio en tal sentido. Para resolver el problema de constitucionalidad, éste debe guardar relación con un sistema de ponderación que permita a las entidades nacionales dilucidar si se requiere o no de estudios que profundicen estas condiciones, mediante la evaluación de impacto ambiental, es decir, si la medida se puede equilibrar con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado frente al necesario desarrollo humano. En este proceso, deben conciliarse los intereses en juego, que, en muchas ocasiones, son de suma trascendencia, tanto desde el punto de vista de asegurar las condiciones de vida y sustento de la presente y futuras generaciones, así como reducir las amenazas para la vida humana.

Es claro que la Sala Constitucional a lo largo de su jurisprudencia ha aplicado con rigor los criterios y principios de derecho ambiental, de manera que cuando aquella ponderación técnica y científica no existe, su aplicación ha sido determinante. El decreto impugnado permite desarrollar aquellas fincas por donde cruza el límite del área de contención urbana, o ubicadas hasta cien metros de él, exceder el uso urbano dentro del área de protección en un porcentaje no mayor de 50% del área total de la finca, o hasta doscientos metros del límite, la que fuese menor. La diferencia que existe entre este caso y el anterior precedente (sentencia de esta Sala No. 2009-03684), es que se pretende tomar los estudios que sirven de base a la viabilidad ambiental tramitada para el PRUGAM, donde ciertamente la cobertura de estudio es mayor al pretendido rompimiento del límite del área de contención urbana y, con lo cual el Poder Ejecutivo estimó posible aplicar directamente dichos estudios para ese fin. Aunque en apariencia, dicha actuación mantiene un velo de legitimidad, haciendo ver la actuación como permisible, esa apariencia o ropaje debe examinarse con mayor profundidad.

El problema en cuestión tiene relación directa con la forma en que la norma nace a la vida jurídica: Según los antecedentes presentados por el Ministerio de la Vivienda y Asentamientos Humanos, a gestión de los Gobiernos locales es que se ha gestado la normativa. Sin embargo, el requerimiento de solicitudes de las municipalidades involucradas, la documentación que acompaña al libelo de respuesta a la demanda, demuestra una vez más la necesidad de promulgar la disposición, pero es lo cierto que abona a un problema que viene arrastrando el país desde hace décadas, por la desidia de algunas Municipalidades de velar por los “intereses locales” y ordenar el uso del suelo dentro de la circunscripción territorial de sus cantones con instrumentos de planificación urbana propios. Con el fin de solventar esta problemática, el Gobierno echa mano a los estudios que se han preparado para la aprobación del PRUGAM, lo cual esta Sala entiende que resuelve una serie de problemas, especialmente por los recursos que implica desarrollar nuevos estudios, intentando utilizar los mismos y evitar repetir otros ya realizados, con un fin claramente de uso racional de los recursos invertidos. Pero la consecuencia es que los estudios del PRUGAM se presentan en sustitución de las evaluaciones de impacto ambiental que requiere la norma.

Para la Sala, debe haber una satisfacción de criterios técnicos y científicos que respaldan la norma impugnada. La Procuraduría General de la República trae a colación el numeral 50 constitucional, los artículos 17 y 28 de la Ley Orgánica del Ambiente (No. 7554 del 4 de octubre de 1995), 67 del Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC), para establecer la regla jurídica de que todo plan de ordenamiento del territorio debe integrar la variable ambiental. En el caso que nos ocupa, es claro que existen estudios, sin embargo, éstos no pueden ser utilizados sino se ha cumplido con un análisis serio, por quien corresponde hacer su evaluación. La base de la discusión de esta acción de inconstitucionalidad radica en el uso de un procedimiento de evaluación de impacto ambiental para una planificación que cubriría un territorio más amplio, que estaría sujeto a lo indicado por la resolución No. 1308-2009-SETENA de las seis horas del nueve de junio del 2009, y las posteriores que le aclaran y adicionan otras reglas. Es importante mencionar que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones reafirma la tesis de los accionantes en cuanto a que la resolución mencionada no es el estudio técnico de viabilidad ambiental, sino la resolución de viabilidad ambiental para el PRUGAM. También menciona otras resoluciones números 1532-2009-SETENA y 2748-2009-SETENA que complementan la 1308-2009-SETENA, siendo esta última la que aprueba el reglamento de desarrollo sostenible, para formar parte de la viabilidad ambiental. El problema se resume entonces a quién le toca resolver si aplica o no esas condiciones a la nueva regla o disposición que se adiciona al Decreto Ejecutivo No. 25902-MIVAH-MP-MINAE con el artículo 3.7 del Decreto Ejecutivo 35748-MP-MINAET-MIVAH. Lo que es claro para este Tribunal es que deben cumplirse otros trámites ante otras oficinas administrativas, pero, según lo dicho hasta ahora, todo lo anterior responde al desarrollo del PRUGAM, evaluación que no es concluyente y menos para la disposición que publica el Poder Ejecutivo.

A juicio de la Sala el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental es un mecanismo de defensa y de desarrollo equilibrado del ser humano con la naturaleza, de principios que permiten materializar la protección que emana del artículo 50 de la Constitución Política. En este sentido, la Administración (central y descentralizada) no esta llamada a tomar decisiones por encima de la SETENA, órgano natural llamado a evaluar los criterios técnicos y científicos que respalden una determinada acción o política gubernamental, aun cuando existan intereses apremiantes de bien común (que no deben confundirse con la declaratoria de estado de emergencia, lo cual se rige por sus propias reglas, ni cuando se trata de la mera urgencia provocada por la excesiva tardanza de la Administración Publica de resolver un problema concreto). La modificación propuesta por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo no sería per se inconstitucional, siempre y cuando se respeten los procedimientos de evaluación técnicos y científicos que se deben tramitar ante SETENA conocido como la evaluación de impacto ambiental de la propuesta, pues, si los municipios pueden modificar el límite del Área de Contención Urbana mediante los Planes Reguladores, no tendría sentido restringir esa potestad al Gobierno Central sí puede regular esta materia subsidiariamente, en cumplimiento de las disposiciones ambientales aplicables. Para la Sala, es claro que las áreas de protección especial general, el área de protección agrícola, y el área de contención urbana cumplen funciones de suma importancia en la planificación y expansión de las urbes en su entorno natural, a lo cual todo ser humano tiene derecho de hacerlo en paz, seguridad y dignidad. De ahí que el Poder Ejecutivo debe asumir compromisos, más allá de los criterios políticos, sea: si lo más conveniente es la construcción de viviendas en torres, o en forma horizontal, que se acusa afecta áreas protegidas limítrofes, lo cierto es que debe determinarse primero si respeta las disposiciones ambientales relacionadas con su decisión, es decir, si están respaldadas técnica y científicamente.

V.- Conclusión.- Para la Sala, la discusión en este asunto debe concluir en dos sentidos, la primera reducirla a un tema en la formación del decreto, como es la falta del procedimiento respectivo de evaluación ambiental. En cuanto a lo segundo, la Ministra de Vivienda y Asentamientos Urbanos reafirma y se basa en la necesidad de los diversos municipios, por donde pasa la línea de contención urbana con la de protección especial, porque sufren de mucha presión demográfica y de vivienda, por lo que requieren de más área urbanizable, y que a su instancia promulgan la reforma al Reglamento del GAM basado en los estudios detallados del PRUGAM. Lo anterior es un razonamiento válido para algunos cantones, pero no para otros, que ya tienen Plan Regulador. Por lo dicho la problemática radica claramente en la formación del Decreto Ejecutivo, razón por la cual la Sala declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada, dado que el Poder Ejecutivo debió obtener una evaluación de impacto ambiental ante SETENA, previamente a promular el respectivo decreto, sea con fundamento en los estudios realizados para el PRUGAM o no, pero debía obtener la evaluación técnica y científica que le permitiera avanzar la política que pretendía introducir en el ordenamiento urbano. Dicho de otra forma, hubiese sido constitucional el Decreto Ejecutivo No. 35748-MP-MINAET-MIVAH, siempre y cuando la SETENA hubiera evaluado si los estudios del PRUGAM son los estudios técnicos pertinentes, apropiados y aplicables, para que le sirvieran de fundamento. Solo mediante un estudio técnico previo podría modificarse el límite de contención urbana del GAM, con el pronunciamiento del órgano encargado de evaluar la información que forma parte de la iniciativa gubernamental, y será en esa sede donde se dilucidará el valor científico y técnico de aquellos estudios (PRUGAM), y lo que se pretenda hacer con el mencionado Decreto Ejecutivo.

Por tanto:

Se declara CON LUGAR la acción. En consecuencia, se declara inconstitucional el artículo 3.7 del Decreto Ejecutivo 35748-MP-MINAET-MIVAH. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Luis Paulino Mora M. Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

FCV/orl/gar Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Control constitucional: Sentencia estimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 065- Vivienda popular Subtemas:

NO APLICA.

“…El derecho a una vivienda digna.- El Reglamento del Gran Área Metropolitana aplica para aquellos cantones sin planes reguladores, sin embargo, está claro que, por varias razones, es necesario su actualización, dado que efectivamente se produce el desarrollo clandestino y desordenado del desarrollo urbano, como ocurre con el crecimiento vegetativo de las comunidades alrededor de las calles públicas o aquellas que adquieren esa condición con posterioridad y con la condescendencia municipal. Este tipo de desarrollo precisamente puede tener su impacto negativo en otros derechos fundamentales, dado que su desarrollo carece de la transparencia necesaria en cuanto a su planificación e infraestructura de conjunto.- El Estado debe ser congruente sí ha detectado la necesidad de ordenar el desarrollo urbano, en este caso, mediante la petición de algunos cantones, que el informe de la Ministra de Vivienda y Asentamientos Urbanos detalla: la Municipalidad de Cartago, Paraíso, Cervantes, Santo Domingo y Santa Bárbara. Si bien los primeros llamados a solucionar dichas necesidades son las Municipalidades mediante la tramitación y aprobación de los Planes Reguladores, emitir estas reglamentaciones es sumamente costoso y laborioso. Sin embargo, el Decreto Ejecutivo impugnado tiene una característica residual dado que no se aplica a aquellos cantones que ya cuentan con planes reguladores, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala que ha establecido que son la regla general y la normativa del GAM la excepción. En este sentido, las disposiciones de la Gran Área Metropolitana adquieren un carácter subsidiario. Aún cuando se dé una interpretación más condescendiente para estos cantones, que se han visto contenidos por el límite de crecimiento urbano, los otros cantones lo han modificado con sus planes reguladores, de manera que no requieren de medidas que les permitan modificar los límites del Área de Contención Urbana. Entonces, la cuestión de constitucionalidad se reduce a aquellos cantones en necesidad de modificar los bordes del área para establecer una zona de amortiguamiento. Ahora bien, esta Sala está llamada a interpretar los derechos constitucionales en conflicto, partiendo de la premisa de que el Estado como tal debe proporcionar los mecanismos jurídicos para que haya acceso a vivienda digna por parte de la población. Los objetivos del Ministerio de Vivienda y Asentamiento Urbanos, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y las Municipalidades pueden compatibilizarse, en el tanto unos como otros nacen de la Constitución Política, para la promoción de vivienda popular y patrimonio familiar del trabajador, así como los convenios internacionales que regulan los derechos económicos, sociales y culturales, y que tienen una estrecha relación con la vivienda digna…” Sentencia 13436-11 ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 2. PRINCIPIOS CON JURISPRUDENCIA Tema: Progresividad Subtemas:

NO APLICA.

“El Estado debe conjuntar esfuerzos para que las personas puedan acceder al derecho a una vivienda adecuada, en condiciones de legalidad, seguridad, de paz y de igualdad. Este derecho, por supuesto, es un derecho relativo que dependerá de las condiciones sociales e individuales; la norma constitucional se refiere a un contenido más que todo programático, aunque debe estar conforme a la progresividad de los derechos sociales. En general, el Estado debe ser un facilitador responsable del cambio social en esta materia, lo cual no solo debe ser entendido en un nivel esencial mínimo, sino también debe proporcionar los mecanismos jurídicos para que todas las personas puedan acceder a una vivienda digna, sea ésta arrendada o adquirida, mediante los programas asistenciales y de créditos a personas que califiquen con tasas preferenciales, o en condiciones de un mercado libre para poseer o adquirir una vivienda acorde con sus condiciones personales. La obligación de un Estado plenamente responsable no cesa con programas asistenciales para un primer nivel de necesidad dirigida a los más vulnerables, sino que debe desarrollar una política más general, no discriminatoria que responda a una demanda de vivienda o a una proyección de la necesidad de la vivienda en general…” Sentencia 13436-11 ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: AMBIENTE Subtemas:

NO APLICA.

13436-11. CONSTRUCCIÓN. PLAN DE DESARROLLO URBANO DEL GRAN AREA METROPOLITANA. Decreto Ejecutivo número 35748-MP-MINAET-MIVAH. Reforma "Plan Regional de Desarrollo Urbano "Gran Area Metropolitana": Delimitación del área y reglamento de la primera etapa del Plan, ciudades del Valle Central de Costa Rica (ANEXO 1 del Plan)" ... Ver más Res: Nº 2011-013436 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSITICIA. San José a las quince horas y trece minutos del cinco de octubre del dos mil once.

Acción de inconstitucionalidad promovida por A.S.R., mayor, abogado, portador de la cédula de identidad número 000000000 y J.A.B.A., mayor, físico, cédula 0000000000; contra el Decreto Ejecutivo número 35748-MP-MINAET-MIVAH. Intervienen en el proceso Ana Lorena Brenes Esquivel en representación de la Procuraduría General de la República, Jorge Rodíguez Quirós en representación del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y Clara Zomer Rezler en representación del Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17 horas y 42 minutos del 3 de marzo de 2010, los accionantes solicitan se declare inconstitucional el Decreto Ejecutivo número 35748-MP-MINAET-MIVAH por ser contrario al precepto constitucional de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el derecho a la vida, contenidos en los artículos 50, 89 y 21. Las normas se impugnan en cuanto el decreto impugnado pretende abrir espacios a urbanizaciones y fraccionamientos en zonas que en su mayoría son áreas de recarga acuíferas, corredores biológicos, zonas de alta fragilidad ambiental o de riesgo geológico del Gran Área Metropolitana (GAM), lo que violenta los artículos 7, 21, 50 y 89 de la Constitución Política así como obligaciones internacionales contraídas por el Estado Costarricense en materia ambiental. El decreto cuestionado amplía irracionalmente el anillo de protección de la GAM en hasta 200 metros, poniendo a disposición de los urbanizadores gran cantidad de hectáreas que por ahora están destinadas a mantener fuentes de agua para consumo poblacional y a proteger sitios de recarga acuífera que constituyen fuentes de abastecimiento actuales y potenciales para la población metropolitana. Estas áreas constituyen un cinturón verde que rodea el Valle Central, donde hay reservas forestales, parques regionales y áreas de esparcimiento, o bien son zonas de alto y muy alto riesgo debido a las condiciones de amenaza y peligros naturales que se presentan en ellas. Refieren a la sentencia número 09-003984 de 6 de marzo del 2009 de la Sala Constitucional, que declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo 33757 MP-MIVAH-MINAE, que en términos muy parecidos al que ahora se impugna pretendía eliminar esa área de contención a la urbanización que rodea el GAM. La Sala estableció que la normativa reglamentaria carecía de fundamento técnico, y por ello, en aplicación del principio precautorio, acogió la acción de inconstitucionalidad. Ahora el Decreto Ejecutivo expone que la modificación propuesta tiene base técnica, pero lo cierto es que mediante la resolución 1308-2009 SETENA se otorgó viabilidad al ordenamiento territorial para el GAM presentado por PRUGAM. Sin embargo, si se analiza lo presentado por el PRUGAM a la SETENA, se aprecia que el PRUGAM no señala que se elimine el anillo de contención, lo que expone es que el concepto de anillo, como línea continua, tiene el riesgo de generalizar la condición de las zonas a lo largo del mismo. El Prugam lo que señala en su estudio es que existen zonas más frágiles que otras ambientalmente hablando y su plan de ordenamiento territorial aprobado por SETENA establece que dentro de la zona de contención se encuentra una gran diversidad de condiciones según el estudio de índices de fragilidad ambiental realizado mediante la aplicación del Decreto Ejecutivo 32967-MINAE (Procedimiento para la Introducción de la Variable Ambiental en los Planes Reguladores y cualquier otra planificación de uso del suelo). Entonces es falso lo que se afirma en los considerandos VI y VII del decreto, por lo que éste violenta la fundamentación objetiva que deben tener los actos administrativos y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, la viabilidad otorgada por SETENA no valoró la apertura del anillo de contención, sino que el estudio que obtuvo esa viabilidad ambiental efectúa un análisis por zonas más que por una línea continua, adaptándose a las condiciones propias del suelo. La definición de una zona de potencial urbano coincide en parte con el anillo de 1982, pero reconoce zonas de riesgo, otras necesarias para protección del recurso hídrico o forestal y la biodiversidad. Al abrirse de nuevo por medio del decreto cuestionado el anillo de contención se dejan zonas vulnerables abiertas a procesos de urbanización, que no son las indicadas por el estudio técnico. Según la zonificación ambiental del PRUGAM aportada a SETENA, del total de área abierta a la urbanización por la ampliación del anillo, tan sólo un 24.6 % tiene condiciones aptas para el desarrollo de construcciones, el resto corresponde con áreas de alta y muy alta fragilidad ambiental (zonas de alta vulnerabilidad a deslizamientos e inundaciones, amenaza volcánica, presencia de fallas geológicas activas, bosques de diferentes categorías y áreas de recarga acuífera estratégica y de protección de recursos hídricos). El anillo de contención que estableció el GAM de 1982, según la propuesta de PRUGAM, es sustituido por macro zonas, basadas en información ambiental muy detallada: la macro zona de fragilidad ambiental moderada corresponde con la zona de desarrollo urbano en general. El reglamento elimina de tajo toda el área de contención donde no hay planes reguladores, permitiendo que en el territorio definido como zona de moderada o alta fragilidad ambiental, se permita a las fincas por cuyos terrenos se definió el límite de contención urbana, o que estén próximas con éste a no más de cien metros, exceder el uso urbano dentro del área de protección en un porcentaje no mayor del 50 % del área total de la finca, o hasta doscientos metros del límite, cualquiera que fuese menor, obligando a cada gobierno local a aplicar esta normativa en los certificados de uso de suelo que otorgue. El decreto cuestionado induce un desarrollo urbano que permite que se den construcciones incluso en zonas de riesgo, es decir de alta a muy alta vulnerabilidad a las amenazas y riesgos naturales. Por todo lo anterior solicitan se declare la inconstitucionalidad del Decreto 35748-MP-MINAET-MIVAH, por violar los numerales 7, 21, 50, 89 de la Constitución Política, el principio precautorio, el principio de irreductibilidad del bosque, el artículo 4 de la “Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural” y el numeral 5.1 de la “Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América”.

2.- A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señala que se basa en el artículo 75 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por cuanto considera que existe un claro interés difuso en lo aquí discutido lo que se transforma en una legitimación abierta para interponer la presente acción.

3.- Por resolución de las 8 horas y 50 minutos del 18 de octubre de 2010 (visible a folio 49) la Sala Constitucional dio curso a la acción de inconstitucionalidad promovida por A.S.R. y J.A.B.A., en donde se impugna el Decreto Ejecutivo número 35748-MP-MINAET-MIVAH. Se confiere audiencia a la Procuraduría General de la República, al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos.

4.- La Procuradora General de la República, mediante libelo presentado en la Secretaría de la Sala a las 15 horas y 23 minutos del 14 de abril de 2010 (visible a folio 56), rindió el informe de ley. Indica la Procuraduría que el artículo 50 de la Constitución Política, en su párrafo segundo y tercero, consagra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado como derecho fundamental, y establece como deber del Estado su protección y tutela. Lo anterior significa que los actos y omisiones del Estado cuando puedan afectar al ambiente, deben juzgarse a la luz de este principio constitucional. Doctrina que ha sido ampliamente reiterada en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, como ejemplo de ello, lo dicho en la sentencia número 2812-99 del 20 de abril de 1999. En general, y tratándose el ordenamiento territorial, la Ley Orgánica del Ambiente establece una clara vinculación entre el ordenamiento territorial y la conservación del ambiente. Al efecto, así lo establece el artículo 28 de la citada ley. El desarrollo urbanístico es un elemento central de los fines propuestos con el ordenamiento territorial. Esto se refleja en la legislación nacional, toda vez que la citada Ley Orgánica del Ambiente establece que, para el logro de los fines de aquél, según lo establece el artículo 29, debe promoverse el desarrollo y reordenamiento de las ciudades mediante el uso intensivo del espacio urbano, tal y como lo señala el artículo 31 de la ley citada. El Decreto que ahora se cuestiona, incide directamente en la tutela que el Estado debe brindar al ambiente. El inciso 7 que se agrega al artículo 3° modifica sensiblemente la idea central del Plan Regional de Desarrollo Urbano “Gran Área Metropolitana”, porque permite que el desarrollo urbano se extienda a la Zona Especial de Protección. En ese sentido, la pregunta clave sería si la decisión de permitir el desarrollo urbanístico más allá de la frontera que fijó el anillo de contención, es una decisión que por sí misma es potencialmente agresiva hacia el ambiente. Y la pregunta es de relevancia constitucional por dos razones: porque el artículo 50 constitucional impone al Estado el deber de tutelar el ambiente, y porque toda disposición normativa debe ser racional y proporcional desde que la Sala Constitucional le ha dado a tales parámetros rango de principios constitucionales. Dos razones directamente ligadas en el tanto la racionalidad y la proporcionalidad de la decisión se miden en relación con los fines de la norma respectiva, y en relación con el grado en que la tutela de otros derechos o bienes constitucionales puede verse afectada. Y es claro que en el presente caso ese otro bien o derecho constitucional es el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como derecho colectivo. Según lo dicho, la razonabilidad y proporcionalidad exige que exista un criterio técnico, previo y específico que dé sustento al Decreto en cuestión, y que permita valorar si hay o no afectación al ambiente. En ese sentido, para llevar a cabo ese examen, es necesario traer a colación en qué consiste la Evaluación Ambiental Estratégica. Pues bien, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política , 17 y 28 de la Ley Orgánica del Ambiente ( N° 7554 del 4 de octubre de 1995), 67 del Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC), todo instrumento de planificación del suelo debe obtener la viabilidad ambiental de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), para lo cual debe cumplir con los requisitos establecidos en el Procedimiento para la Introducción de la Variable Ambiental en los Planes Reguladores u otra Planificación de Uso del Suelo (Decreto Ejecutivo N° 32967 del 20 de febrero de 2006). La SETENA revisa los estudios técnicos que acompañan al plan y determina si éste es ambientalmente viable. Ese tipo de evaluación se conoce como Evaluación Ambiental Estratégica, que consiste en el “Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental aplicado a políticas, planes y programas. Por su característica y naturaleza, este tipo de proceso, se puede aplicar, además, a los proyectos de trascendencia nacional, binacional, regional centroamericano, o por acuerdos multilaterales.” (Artículo 3.7 del Anexo I del Decreto Ejecutivo N° 32967). Este procedimiento para integrar la variable ambiental a los planes, se basa en el ordenamiento ambiental del territorio (OAT). Esa técnica es definida por el artículo 3.2 del Anexo I del Decreto Ejecutivo número 32967, y transcribe la definición en el informe. Para llevar a cabo ese tipo de ordenamiento, se utiliza la metodología de Índices de Fragilidad Ambiental (IFA). Por IFA, el Decreto de cita entiende “el balance total de carga ambiental de un espacio geográfico dado, que sumariza la condición de aptitud natural del mismo (biótica, gea y de uso potencial del suelo), la condición de carga ambiental inducida, y la capacidad de absorción de la carga ambiental adicional, vinculada a la demanda de recursos.” (Artículo 3.12 del Anexo I). Ello quiere decir que, después de realizar el análisis técnico de las diferentes variables dispuestas en el Decreto, se pueden determinar cuáles son las áreas ambientalmente frágiles, entendiendo por éstas aquel “espacio geográfico que en función de sus condiciones de geoaptitud, de capacidad de uso del suelo, de ecosistemas que lo conforman y su particularidad sociocultural; presenta una capacidad de carga restringida y con algunas limitantes técnicas que deberán ser consideradas para su uso en actividades humanas.” (Artículo 3.2 del Anexo I del Decreto Ejecutivo N° 32967). Como resultado del análisis, se obtiene un mapa de índice de fragilidad ambiental integrado, mediante el cual se define la zonificación de las áreas ambientalmente frágiles del terreno por planificar y que se dividen en distintos grados de fragilidad (muy alto, alto, moderado, bajo y muy bajo). Una vez definida esa zonificación, es posible determinar qué tipo de actividades humanas se pueden desarrollar, y a partir de ahí, definir el uso del suelo. Ahora bien, debe aclararse que el mapa de zonificación generado no equivale al mapa de zonificación propio del plan regulador, sino que se trata de un insumo que, al introducir la variable ambiental, establece la base para que las autoridades y los actores sociales puedan decidir el uso de suelo que se dará al territorio (artículo 2.2 del Anexo 1 ibíd). Así pues, la SETENA al recibir el plan, lo estudia y verifica que el procedimiento técnico se haya ajustado a la normativa, y de ser así, le otorga la viabilidad ambiental. Sin embargo, el otorgamiento de esa viabilidad no constituye la aprobación del plan estudiado. En efecto, el trámite ante la SETENA es uno de los requisitos legales que conforman el proceso de elaboración de un plan de ordenamiento territorial. Pero para su culminación y entrada en vigencia, se requiere de la aprobación de las demás instituciones que legalmente sean competentes. En el caso concreto del Plan de Planificación Regional Urbana del Valle Central de Costa Rica (PRUGAM), tenemos que éste fue presentado a la SETENA el día 8 de diciembre de 2008 y su revisión fue tramitada bajo el expediente N° EAE-014-2008-SETENA. Al culminar el proceso de revisión, mediante la resolución N° 1308-2009-SETENA, se otorgó la viabilidad ambiental al PRUGAM, la cual se condicionó a la presentación de una serie de documentos, ( v.g . el Reglamento de Desarrollo Sostenible). Asimismo, en esa misma resolución, se indica expresamente que la viabilidad otorgada no constituye la aprobación del plan, sino que se trata de la evaluación ambiental de éste, y por ello, el Consejo Nacional de Planificación Urbana debe continuar con el proceso de aprobación ante las demás instituciones que corresponda. Pues bien, de cara a lo expuesto, y como resultado de la confrontación de lo dispuesto en el decreto ejecutivo número 35748 y la viabilidad otorgada por la SETENA, se concluye que hay una diferencia importante entre lo que permite el Decreto impugnado y lo que se permitiría –de oficializarse- el PRUGAM. En efecto, la zonificación propuesta en el proyecto de (PRUGAM) establece para las zonas de moderada fragilidad (III-A, III-B Y III-C) y alta fragilidad ambiental (II-A, II-B, II-C, II-D, II-E, II-F, II-G) una serie de regulaciones que son las que están especificadas en el Considerando Décimo de la Resolución 1308-2009-SETENA (cuyos porcentajes de cobertura van de un 20% hasta llegar al 70% según la zona). No obstante, se determina que el Decreto ahora cuestionado no es igual, porque establece características generales que no coinciden con esas regulaciones específicas, ni con las diferentes formas de aprovechamiento y cobertura establecidas en el PRUGAM, para cada una de las zonas y sub -zonas propuestas. Es decir, que aunque el Decreto contempla dos tipos de zona: la de moderada y la de alta fragilidad ambiental, autoriza un porcentaje de cobertura igual para ambas. Regla general que como tal –se insiste- no está contemplada en las condiciones de usos del suelo del mapa de zonificación avalado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, y que por lo tanto, no permite tener por acreditada la existencia de un estudio técnico, previo y específico del Decreto que se impugna. En otras palabras, la viabilidad dada por la SETENA no demuestra la necesidad de la medida adoptada por el Poder Ejecutivo, ni permite valorar si hay o no afectación al ambiente. Así las cosas, resulta aplicable, lo resuelto en la sentencia número 2009-03684, del 6 de marzo de 2009, que dispuso declarar la inconstitucional del decreto ejecutivo número 33757-MP-MIVAH-MINAE “…por cuanto no permite establecer que la voluntad del Estado, al emitir este tipo de disposiciones, estuviera basada en criterios técnicos y científicos que determinaran la viabilidad ambiental de tal disposición. Esta situación no puede en nuestro criterio solventarse posteriormente, dado que produce un resultado anticipado a un proceso que aún no había concluido, y pese a la referencia de que ya se encuentran concluidos los estudios, como los relacionados con los Índices de Fragilidad Ambiental (IFA) originados en el proyecto PRU-GAM”. Adicionalmente el informe de la Procuraduría General de la República transcribe otros extractos de la sentencia. Finalmente, analiza lo impugnado en relación con las normas invocadas por los accionantes y concluye que la acción violenta los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, y por faltar al deber del Estado de tutelar el ambiente establecido en el artículo 50 constitucional, en la medida que el decreto impugnado carece de criterios técnicos y específicos que justifiquen la desafectación en los términos propuestos.

5.- El Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por medio de libelo presentado en la Secretaría de la Sala a las 15 horas y 15 minutos del 15 de abril de 2010 (visible a folio 71) contestó la audiencia conferida por esta Sala. Considera el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones que la redacción del Considerando VI del Decreto Ejecutivo aquí cuestionado no es del todo precisa y clara, por cuanto se menciona que la resolución número 1308-2009-SETENA es un estudio técnico de viabilidad ambiental, cuando realmente es la resolución de la viabilidad ambiental. Adicionalmente considera que al haberse emitido posteriormente la resolución número 1532-2009-SETENA que añade lineamientos ambientales a la resolución 1308-2009-SETENA, se debió hacer mención en el considerando a ambas resoluciones y no solo a la anterior. Asimismo, asegura que por medio de la resolución 2748-2009-SETENA se aprobó el reglamento de desarrollo sostenible, el cual pasó a formar parte desde ese momento de la viabilidad ambiental del proyecto. Por otra parte, la parte final de- Considerando VI la considera imprecisa toda vez que el acatamiento de la resolución número 1308-2009-SETENA y todas sus resoluciones complementarias son de acatamiento obligatorio para el INVU y para el Consejo de Planificación Urbana, no correspondiendo dichas resoluciones al ámbito de la municipalidades. Sin embargo, sostiene que a pesar de lo anterior, el inciso adicionado, que es una reforma al Plan Regional de Desarrollo Urbano de la Gran Área Metropolitana, lo que busca es que se cumpla con una serie de requisitos que intentan no dejar sin regulación alguna la ampliación de la franja de contención. Finaliza indicando que según las facultades que otorga la Ley Orgánica del Ambiente a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, especialmente los relativo a la realización de la evaluación de impacto ambiental previo al inicio de actividades o proyectos, lo que se ha hecho es establecer procedimientos de evaluación de impacto ambiental por vía reglamentaria, los cuales son previos al inicio de las actividades y culminarían con el otorgamiento o el rechazo de la viabilidad ambiental.

6.-La Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos por medio de libelo presentado en la Secretaría de la Sala a las 17 horas y 8 minutos del 20 de abril de 2010 (visible a folio 74) contestó la audiencia conferida por esta Sala. Considera que el Decreto Ejecutivo que se impugna en la presente acción se refiere exclusivamente al establecimiento de una zona de amortiguamiento del anillo de contención urbana cuyo rango original es de 200 metros de conformidad con el Decreto número 13583-VAH-OFIPLAN, el cual era el decreto original, lo cual permitía a los habitantes poder ejercer su igual derecho constitucional a la vida, salud y vivienda. Indica que según informe número C-PU-C-D-212-2010 emitido por la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, dicho Instituto actuó por petición de las Municipalidades que no contaban con un plan regulador, en donde solicitaron la intervención en el Plan Regulador Metropolitano conocido como Plan GAM, para modificar parcialmente el Anillo de Contención Urbana y las cabeceras de las Áreas Urbanas en las Zonas de Protección. A raíz de estas solicitudes se efectuaron estudios técnicos de campo y se coordinó con el Proyecto PRUGAM para insertar los índices de Fragilidad Ambiental y otros estudios de campo con los que ya se contaba, los cuales se adjuntan a este informe. Indica igualmente que por medio de las resoluciones de la SETENA números 1306-2009-SETENA y 1532-2009-SETENA se aprobó el Plan Regulador del PRUGAM. Asegura que en dicho Plan se indica que la Dirección de Urbanismo respeta las condiciones enunciadas en las Zonas 1-A, Zona 1-B, Zona 1-C, Zona 1-D, así como las otras zonas, indicándose adicionalmente que dicha Dirección se compromete a cumplir en todos sus extremos los lineamientos ambientales establecidos en las resoluciones de SETENA. Indica los estudios técnicos y ambientales y trabajos de campo que sirvieron de base para la modificación de cuadrantes y del Anillo de Contención Urbana. Dice que en el mismo informe se enuncia que con base en la aprobación que emitió SETENA, el Decreto Ejecutivo aquí impugnado lo que hace es restituir la Zona de Amortiguamiento del GAM para las fincas atravesadas por el Límite de Contención Urbana hasta 200 metros o un 50%, agregando las restricciones de tipo ambiental y urbanísticas como lo señala la resolución de SETENA 1308-2009-SETENA. Como resultado de lo anterior, si una finca se encuentra en una Zona de Riesgo o de Alta Fragilidad Ambiental, esta no puede ser desarrollada con fines urbanísticos, indicándose en el Decreto Ejecutivo las variables ambientales, técnicas y las consideraciones ambientales que se deben tener en cuenta en caso de que se quiera desarrollar un proyecto. Por otra parte considera que en los últimos 20 años la población se duplicó no sólo cuantitativamente, sino en cuanto a las necesidades aparejadas con ese crecimiento como son las de infraestructura, servicios públicos, áreas comerciales, fuentes de empleo, etc, por lo cual, el Límite de Contención Urbana debe ser revisado en consideración a aspectos ambientales, sociales, poblacionales, económicos, entre otros, tendiendo en cuenta adicionalmente que en estos momentos se cuenta con información y tecnología suficiente para una revisión y redefinición del perímetro. A su criterio, el anillo de contención urbana no se está ampliando irracionalmente, sino que tan solo se esta redefiniendo los criterios a seguir para aquellos inmuebles por donde pasa el mencionado límite, el cual indica que en gran parte ya ha sido rebasado tal y como muestran las fotografías adjuntas del área del GAM. Asegura que el Decreto impugnado partió del hecho de que la variable ambiental del Plan PRUGAM debidamente aprobado por SETENA, contiene todos los estudios de geoaptitud del terreno, los aspectos de bioaptitud, los aspectos edafológicos y lo relativo al uso de suelo antrópico, los cuales son complementados por el Reglamento de Desarrollo Sostenible en donde se definen las acciones para no desmejorar el ambiente dentro del territorio de la GAM, asimismo, aplicándose la normativa urbanística vigente estipulada en los Reglamentos de Construcciones, Ley de Propiedad Horizontal y su Reglamento. Indica que el establecimiento de una zona de amortiguamiento del anillo de contención urbana en su rango original de 200 metros, no implica un irrespeto a los derechos constitucionales a un ambiente sano y libre de contaminación y a la protección de las bellezas escénicas, pues manifiesta que el Plan GAM no es el único parámetro de protección del ambiente, ya que el ordenamiento contempla los Planes Reguladores y el instrumento por excelencia de fiscalización como es la evaluación de impacto ambiental, que es lo que determina contemplando varios factores si una actividad puede producir o no impactos negativos al ambiente. El Plan GAM debe ser complementado con otros instrumentos como los planes reguladores y mas específicamente la evaluación de impacto ambiental, por lo que a su criterio es errado considerar que el establecimiento de una zona de amortiguamiento del anillo de contención urbana, permita un desarrollo desequilibrado y desproporcionado en dichas áreas, y que su único fin sea el desarrollo de grandes proyectos habitacionales. Afirma que el Decreto aquí impugnado está respaldado por los planes, programas y políticas de desarrollo nacional, regional y local, que se relacionan con cuencas hidrográficas y regiones específicas, cuyo único fin es el planeamiento del uso del suelo, desarrollo de infraestructura. Como último punto, considera que el argumento de los accionantes en cuanto a que este decreto podría permitir a las municipalidades, en el futuro otorgar permisos que no deberían ser autorizados, es una situación que puede ocurrir en cualquier zona del país no solo con respecto a permisos que impliquen estudios ambientales, sino con cualquier tipo de permiso, pretendiendo con esto los accionantes que al ser vulnerables los controles de la Administración, deben de imponerse restricciones absolutas, cuando a su criterio en estas materias debe prevalecer un análisis científico y casuístico. Además lo índices de fragilidad ambiental son un instrumento utilísimo para el diagnóstico macro, como por ejemplo para el establecimiento de zonas de amortiguamiento, pero no sustituyen los estudios específicos de impacto ambiental para cada caso concreto, aspecto que es fundamental que la Sala tome en cuenta. Por todas las razones expuestas, solicita se rechace la acción de inconstitucionalidad.

7.- Por medio de escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9 horas y 34 minutos del 16 de agosto de 2010, Jorge Arturo Lobo Segura, Javier Baltodano Aragón y Allan Astorga Gättgens, presentan coadyuvancia activa.

8.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números del Boletín Judicial 69, 70 y 71, de los días doce, trece y catorce de abril de dos mil diez, respectivamente (folio 55 ).

9.- Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral 9 ibídem, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.

10.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y, I.- Sobre la admisibilidad de la acción: La legitimación de los accionantes se deriva del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, toda vez que lo que se pretende proteger con la acción de inconstitucionalidad, es el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala, en la sentencia de este tribunal número 03750-93, de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres, "… Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter" En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos. En estos casos, claro, la impugnación que el miembro de uno de estos sectores podría efectuar amparado en el párrafo 2° del artículo 75, deberá estar referida necesariamente a disposiciones que lo afecten en cuanto tal. Esta Sala ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de "difusos", tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre otros. Al respecto deben ser efectuadas dos precisiones: por un lado, los referidos bienes trascienden la esfera tradicionalmente reconocida a los intereses difusos, ya que se refieren en principio a aspectos que afectan a la colectividad nacional y no a grupos particulares de ésta; un daño ambiental no afecta apenas a los vecinos de una región o a los consumidores de un producto, sino que lesiona o pone en grave riesgo el patrimonio natural de todo el país e incluso de la humanidad; del mismo modo, la defensa del buen manejo que se haga de los fondos públicos autorizados en el Presupuesto de la República es un interés de todos los habitantes de Costa Rica, no tan solo de un grupo cualquiera de ellos. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala Constitucional no pasa de una simple descripción propia de su obligación –como órgano jurisdiccional- de limitarse a conocer de los casos que le son sometidos, sin que pueda de ninguna manera llegar a entenderse que solo pueden ser considerados derechos difusos los que la Sala expresamente haya reconocido como tales; lo anterior implica dar un vuelco indeseable en los alcances del Estado de Derecho, y de su correlativo "Estado de derechos", que –como en el caso del modelo costarricense- parte de la premisa de que lo que debe ser expreso son los límites a las libertades, ya que éstas subyacen a la misma condición humana y no requieren por ende de reconocimiento oficial. Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses "que atañen a la colectividad en su conjunto", se refiere a los bienes jurídicos explicados en las líneas anteriores, es decir, a aquellos cuya titularidad reposa en los mismos detentores de la soberanía, en cada uno de los habitantes de la República. No se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de los bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa (véase en este mismo sentido la sentencia de esta Sala número 2001-07391, de las dieciséis horas siete minutos del catorce de agosto de dos mil uno).

II.- Sobre la solicitud de coadyuvancia.- Por escrito presentado el día 16 de agosto de 2010, los señores Jorge Arturo Lobo Segura, Javier Baltodano Aragón, y Allan Astorga Gättgens solicitan a la Sala se les tenga como coadyuvantes de la acción. El artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que en los quince días posteriores a la primera publicación del aviso en el Boletín Judicial, tanto las partes en los asuntos pendientes como aquellos con interés legitimo podrán apersonarse dentro de la acción, a fin de coadyuvar en las alegaciones sobre la procedencia o improcedencia, o para ampliar los motivos de inconstitucionalidad. En el caso que nos ocupa, la primera publicación en el Boletín Judicial es del 12 de abril de 2010, de manera que para el día de la presentación del escrito de los gestionantes, el 16 de agosto de 2010, había transcurrido sobradamente el plazo a que se refiere el artículo 83 de la Ley que rige esta jurisdicción. En razón de lo anterior, no procede la solicitud para que sean admitidos los gestionantes como coadyuvantes de la acción de inconstitucionalidad.

III.- Sobre el objeto de la impugnación. La adición del inciso 3.7 al artículo 3 del Plan Regional de Desarrollo Urbano “Gran Área Metropolitana” que se impugna en la acción de inconstitucionalidad indica lo siguiente:

“3.7 Aprobada la viabilidad ambiental, en los cantones que no cuentan con Plan Regulador vigente y que en su territorio se definan zonas de moderada o alta fragilidad ambiental, respetando en un todo el Protocolo Ambiental autorizado por SETENA, permite a las fincas, por cuyos terrenos se definió el límite de contención urbana, o que estén próximos con éste a no más de cien metros (100 metros), exceder el uso urbano dentro del área de protección en un porcentaje no mayor del 50% del área total de la finca, o hasta doscientos metros (200 metros) del límite, cualquiera que fuese menor, obligándose cada Gobierno Local, a aplicar esta normativa en los certificados de usos de suelo que otorgue”.

Para que se puedan utilizar los terrenos que señala el inciso 7) del artículo 3 impugnado requiere que sean cantones sin Plan Regulador vigente; lo cual incluso eventualmente podría alcanzar aquellos que por alguna razón dejan de tenerlo. Se requiere además que existan zonas de moderada o alta fragilidad ambiental en las fincas descritas por el Decreto Ejecutivo, el gobierno local debe aplicar un Protocolo Ambiental previamente autorizado por la SETENA, para otorgar los certificados de uso de suelo. Y finalmente, obtener la aprobación de la viabilidad ambiental lo que permite modificar el límite de contención urbana.

IV.- Sobre el fondo.

A.- Planteamiento del problema.

Primero cabe indicar que el Poder Ejecutivo, a través del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y el Ministerio de la Vivienda y Asentamiento Urbanos, entre otras instituciones han intentado en otros momentos decretar la modificación del límite del Área de Contención Urbana. Estos ensayos por alguna u otra razón no han prosperado, lo cual permite entender que son actuaciones frágiles no fundadas en criterios políticos más permanentes.

Segundo, como lo alegan los accionantes e indica la Procuraduría General de la República, esta Sala estableció la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo No. 33757-MP-MIVAH-MINAE de 11 de abril de 2007 mediante la sentencia No. 2009-03684, y cuya finalidad era intentar adicionar una norma que conserva mucho del mismo “espíritu” original, por ser muy similar al que se pretendía adicionar al Plan Regional de Desarrollo Urbano “Gran Área Metropolitana”.

Tercero, esta Sala debe reexaminar el tema con la única diferencia de que ahora se aportan documentos de la SETENA para apoyar la presunta legitimidad constitucional del proyecto, lo que se alegan fueron gestionados y emitidos con ocasión de la tramitación del Plan Regional Urbano del Gran Área Metropolitana (PRUGAM).

La cuestión de relevancia constitucional que esta Sala debe decidir radica en determinar si, en efecto, existiendo la necesidad de modificar el límite del Área de Contención Urbana que afecta a ciertos cantones, la resolución que otorga la viabilidad ambiental al PRUGAM puede aplicarse analógicamente a áreas menores contempladas en la disposición, expresadas en una línea adicional extendida a lo largo del límite del Área de Contención Urbana. El criterio de la Procuraduría General de la República es manifiestamente negativa; dicha posición es consecuente con la impugnación de los accionantes. Por su parte, el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones aclara los alcances de la resolución No. 1308-2009-SETENA citada como fundamento en el Decreto Ejecutivo 35748 impugnado. En el criterio de la Sala, la acción debe estimarse dado que el régimen publico que rige en el derecho urbanístico, debe apoyarse en el proceso ante la SETENA, de manera que en ambos casos debe existir un alto grado de coordinación institucional, toda vez que se pretende hacer valer una política permanente de Estado que requiere conciliarse con otros derechos fundamentales.

B- El derecho a una vivienda digna.- El Reglamento del Gran Área Metropolitana aplica para aquellos cantones sin planes reguladores, sin embargo, esta claro que, por varias razones, es necesario su actualización, dado que efectivamente se produce el desarrollo clandestino y desordenado del desarrollo urbano, como ocurre con el crecimiento vegetativo de las comunidades alrededor de las calles públicas o aquellas que adquieren esa condición con posterioridad y con la condescendencia municipal. Este tipo de desarrollo precisamente puede tener su impacto negativo en otros derechos fundamentales, dado que su desarrollo carece de la transparencia necesaria en cuanto a su planificación e infraestructura de conjunto.- El Estado debe ser congruente sí ha detectado la necesidad de ordenar el desarrollo urbano, en este caso, mediante la petición de algunos cantones, que el informe de la Ministra de Vivienda y Asentamientos Urbanos detalla: la Municipalidad de Cartago, Paraíso, Cervantes, Santo Domingo y Santa Bárbara. Si bien los primeros llamados a solucionar dichas necesidades son las Municipalidades mediante la tramitación y aprobación de los Planes Reguladores, emitir estas reglamentaciones es sumamente costoso y laborioso. Sin embargo, el Decreto Ejecutivo impugnado tiene una característica residual dado que no se aplica a aquellos cantones que ya cuentan con planes reguladores, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala que ha establecido que son la regla general y la normativa del GAM la excepción. En este sentido, las disposiciones de la Gran Área Metropolitana adquieren un carácter subsidiario. Aún cuando se dé una interpretación más condescendiente para estos cantones, que se han visto contenidos por el límite de crecimiento urbano, los otros cantones lo han modificado con sus planes reguladores, de manera que no requieren de medidas que les permitan modificar los límites del Área de Contención Urbana. Entonces, la cuestión de constitucionalidad se reduce a aquellos cantones en necesidad de modificar los bordes del área para establecer una zona de amortiguamiento.

Ahora bien, esta Sala esta llamada a interpretar los derechos constitucionales en conflicto, partiendo de la premisa de que el Estado como tal debe proporcionar los mecanismos jurídicos para que haya acceso a vivienda digna por parte de la población. Los objetivos del Ministerio de Vivienda y Asentamiento Urbanos, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y las Municipalidades pueden compatibilizarse, en el tanto unos como otros nacen de la Constitución Política, para la promoción de vivienda popular y patrimonio familiar del trabajador, así como los convenios internacionales que regulan los derechos económicos, sociales y culturales, y que tienen una estrecha relación con la vivienda digna. El artículo 65 de la Constitución Política establece:

“El Estado promoverá la construcción de viviendas populares y creará el patrimonio familiar del trabajador” El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que:

“1.- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

2.- La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.” (lo resaltado en negrita no es del original).

El artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto establece que:

“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.

2.- …” (lo resaltado en negrita no es del original).

El Estado debe conjuntar esfuerzos para que las personas puedan acceder al derecho a una vivienda adecuada, en condiciones de legalidad, seguridad, de paz y de igualdad. Este derecho, por supuesto, es un derecho relativo que dependerá de las condiciones sociales e individuales; la norma constitucional se refiere a un contenido más que todo programático, aunque debe estar conforme a la progresividad de los derechos sociales. En general, el Estado debe ser un facilitador responsable del cambio social en esta materia, lo cual no solo debe ser entendido en un nivel esencial mínimo, sino también debe proporcionar los mecanismos jurídicos para que todas las personas puedan acceder a una vivienda digna, sea ésta arrendada o adquirida, mediante los programas asistenciales y de créditos a personas que califiquen con tasas preferenciales, o en condiciones de un mercado libre para poseer o adquirir una vivienda acorde con sus condiciones personales. La obligación de un Estado plenamente responsable no cesa con programas asistenciales para un primer nivel de necesidad dirigida a los más vulnerables, sino que debe desarrollar una política más general, no discriminatoria que responda a una demanda de vivienda o a una proyección de la necesidad de la vivienda en general. Como tal, la propiedad tiene relevancia constitucional no solo como un derecho individual, sino por el cumplimiento que ésta tiene de una función social, de forma que merece protección no solo su posesión actual, sino su transformación para su futura distribución mediante un régimen público o privado, que buscaría satisfacer las demandas de vivienda de la población, de ahí que por la cobertura normativa que tiene merece protección constitucional. Por otra parte, el derecho a la vivienda digna conlleva a que sea adecuada, y ello depende de la realización de otros derechos, como a la igualdad, a la educación, a la salud y acceso a hospitales, a su localización libre de peligros, contaminantes y riesgos para la salud humana, de dignidad, privacidad, libertad de movimiento, de acceso de las comunidades a los servicios de emergencia, entre otros, en los que el Estado juega un papel preponderante al poner las condiciones para un óptimo desarrollo.

C.- El problema del derecho ambiental como un factor permisivo no solo limitativo.- La discusión se resume en la oposición de los demandantes en protección del medio ambiente frente al interés del estado de proporcionar mecanismos jurídicos que permita la construcción de viviendas, lo que a su vez permitirá a la población acceder a más proyectos de urbanización. La objeción fundamental radica en que la norma se funda en los estudios que sirven de fundamento al PRUGAM, para zonas geográficas más que por una línea continúa. Los accionantes intentan demostrar que el Decreto Ejecutivo amenaza las zonas no urbanizables que siguen al Área de Contención Urbana para establecer la inconstitucionalidad de la norma. Alegan que se permite la construcción en las zonas de amenaza y de riesgos naturales, pero no se aportan elementos de juicio en tal sentido. Para resolver el problema de constitucionalidad, éste debe guardar relación con un sistema de ponderación que permita a las entidades nacionales dilucidar si se requiere o no de estudios que profundicen estas condiciones, mediante la evaluación de impacto ambiental, es decir, si la medida se puede equilibrar con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado frente al necesario desarrollo humano. En este proceso, deben conciliarse los intereses en juego, que, en muchas ocasiones, son de suma trascendencia, tanto desde el punto de vista de asegurar las condiciones de vida y sustento de la presente y futuras generaciones, así como reducir las amenazas para la vida humana.

Es claro que la Sala Constitucional a lo largo de su jurisprudencia ha aplicado con rigor los criterios y principios de derecho ambiental, de manera que cuando aquella ponderación técnica y científica no existe, su aplicación ha sido determinante. El decreto impugnado permite desarrollar aquellas fincas por donde cruza el límite del área de contención urbana, o ubicadas hasta cien metros de él, exceder el uso urbano dentro del área de protección en un porcentaje no mayor de 50% del área total de la finca, o hasta doscientos metros del límite, la que fuese menor. La diferencia que existe entre este caso y el anterior precedente (sentencia de esta Sala No. 2009-03684), es que se pretende tomar los estudios que sirven de base a la viabilidad ambiental tramitada para el PRUGAM, donde ciertamente la cobertura de estudio es mayor al pretendido rompimiento del límite del área de contención urbana y, con lo cual el Poder Ejecutivo estimó posible aplicar directamente dichos estudios para ese fin. Aunque en apariencia, dicha actuación mantiene un velo de legitimidad, haciendo ver la actuación como permisible, esa apariencia o ropaje debe examinarse con mayor profundidad.

El problema en cuestión tiene relación directa con la forma en que la norma nace a la vida jurídica: Según los antecedentes presentados por el Ministerio de la Vivienda y Asentamientos Humanos, a gestión de los Gobiernos locales es que se ha gestado la normativa. Sin embargo, el requerimiento de solicitudes de las municipalidades involucradas, la documentación que acompaña al libelo de respuesta a la demanda, demuestra una vez más la necesidad de promulgar la disposición, pero es lo cierto que abona a un problema que viene arrastrando el país desde hace décadas, por la desidia de algunas Municipalidades de velar por los “intereses locales” y ordenar el uso del suelo dentro de la circunscripción territorial de sus cantones con instrumentos de planificación urbana propios. Con el fin de solventar esta problemática, el Gobierno echa mano a los estudios que se han preparado para la aprobación del PRUGAM, lo cual esta Sala entiende que resuelve una serie de problemas, especialmente por los recursos que implica desarrollar nuevos estudios, intentando utilizar los mismos y evitar repetir otros ya realizados, con un fin claramente de uso racional de los recursos invertidos. Pero la consecuencia es que los estudios del PRUGAM se presentan en sustitución de las evaluaciones de impacto ambiental que requiere la norma.

Para la Sala, debe haber una satisfacción de criterios técnicos y científicos que respaldan la norma impugnada. La Procuraduría General de la República trae a colación el numeral 50 constitucional, los artículos 17 y 28 de la Ley Orgánica del Ambiente (No. 7554 del 4 de octubre de 1995), 67 del Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC), para establecer la regla jurídica de que todo plan de ordenamiento del territorio debe integrar la variable ambiental. En el caso que nos ocupa, es claro que existen estudios, sin embargo, éstos no pueden ser utilizados sino se ha cumplido con un análisis serio, por quien corresponde hacer su evaluación. La base de la discusión de esta acción de inconstitucionalidad radica en el uso de un procedimiento de evaluación de impacto ambiental para una planificación que cubriría un territorio más amplio, que estaría sujeto a lo indicado por la resolución No. 1308-2009-SETENA de las seis horas del nueve de junio del 2009, y las posteriores que le aclaran y adicionan otras reglas. Es importante mencionar que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones reafirma la tesis de los accionantes en cuanto a que la resolución mencionada no es el estudio técnico de viabilidad ambiental, sino la resolución de viabilidad ambiental para el PRUGAM. También menciona otras resoluciones números 1532-2009-SETENA y 2748-2009-SETENA que complementan la 1308-2009-SETENA, siendo esta última la que aprueba el reglamento de desarrollo sostenible, para formar parte de la viabilidad ambiental. El problema se resume entonces a quién le toca resolver si aplica o no esas condiciones a la nueva regla o disposición que se adiciona al Decreto Ejecutivo No. 25902-MIVAH-MP-MINAE con el artículo 3.7 del Decreto Ejecutivo 35748-MP-MINAET-MIVAH. Lo que es claro para este Tribunal es que deben cumplirse otros trámites ante otras oficinas administrativas, pero, según lo dicho hasta ahora, todo lo anterior responde al desarrollo del PRUGAM, evaluación que no es concluyente y menos para la disposición que publica el Poder Ejecutivo.

A juicio de la Sala el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental es un mecanismo de defensa y de desarrollo equilibrado del ser humano con la naturaleza, de principios que permiten materializar la protección que emana del artículo 50 de la Constitución Política. En este sentido, la Administración (central y descentralizada) no esta llamada a tomar decisiones por encima de la SETENA, órgano natural llamado a evaluar los criterios técnicos y científicos que respalden una determinada acción o política gubernamental, aun cuando existan intereses apremiantes de bien común (que no deben confundirse con la declaratoria de estado de emergencia, lo cual se rige por sus propias reglas, ni cuando se trata de la mera urgencia provocada por la excesiva tardanza de la Administración Publica de resolver un problema concreto). La modificación propuesta por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo no sería per se inconstitucional, siempre y cuando se respeten los procedimientos de evaluación técnicos y científicos que se deben tramitar ante SETENA conocido como la evaluación de impacto ambiental de la propuesta, pues, si los municipios pueden modificar el límite del Área de Contención Urbana mediante los Planes Reguladores, no tendría sentido restringir esa potestad al Gobierno Central sí puede regular esta materia subsidiariamente, en cumplimiento de las disposiciones ambientales aplicables. Para la Sala, es claro que las áreas de protección especial general, el área de protección agrícola, y el área de contención urbana cumplen funciones de suma importancia en la planificación y expansión de las urbes en su entorno natural, a lo cual todo ser humano tiene derecho de hacerlo en paz, seguridad y dignidad. De ahí que el Poder Ejecutivo debe asumir compromisos, más allá de los criterios políticos, sea: si lo más conveniente es la construcción de viviendas en torres, o en forma horizontal, que se acusa afecta áreas protegidas limítrofes, lo cierto es que debe determinarse primero si respeta las disposiciones ambientales relacionadas con su decisión, es decir, si están respaldadas técnica y científicamente.

V.- Conclusión.- Para la Sala, la discusión en este asunto debe concluir en dos sentidos, la primera reducirla a un tema en la formación del decreto, como es la falta del procedimiento respectivo de evaluación ambiental. En cuanto a lo segundo, la Ministra de Vivienda y Asentamientos Urbanos reafirma y se basa en la necesidad de los diversos municipios, por donde pasa la línea de contención urbana con la de protección especial, porque sufren de mucha presión demográfica y de vivienda, por lo que requieren de más área urbanizable, y que a su instancia promulgan la reforma al Reglamento del GAM basado en los estudios detallados del PRUGAM. Lo anterior es un razonamiento válido para algunos cantones, pero no para otros, que ya tienen Plan Regulador. Por lo dicho la problemática radica claramente en la formación del Decreto Ejecutivo, razón por la cual la Sala declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada, dado que el Poder Ejecutivo debió obtener una evaluación de impacto ambiental ante SETENA, previamente a promular el respectivo decreto, sea con fundamento en los estudios realizados para el PRUGAM o no, pero debía obtener la evaluación técnica y científica que le permitiera avanzar la política que pretendía introducir en el ordenamiento urbano. Dicho de otra forma, hubiese sido constitucional el Decreto Ejecutivo No. 35748-MP-MINAET-MIVAH, siempre y cuando la SETENA hubiera evaluado si los estudios del PRUGAM son los estudios técnicos pertinentes, apropiados y aplicables, para que le sirvieran de fundamento. Solo mediante un estudio técnico previo podría modificarse el límite de contención urbana del GAM, con el pronunciamiento del órgano encargado de evaluar la información que forma parte de la iniciativa gubernamental, y será en esa sede donde se dilucidará el valor científico y técnico de aquellos estudios (PRUGAM), y lo que se pretenda hacer con el mencionado Decreto Ejecutivo.

Por tanto:

Se declara CON LUGAR la acción. En consecuencia, se declara inconstitucional el artículo 3.7 del Decreto Ejecutivo 35748-MP-MINAET-MIVAH. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Luis Paulino Mora M. Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

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