Res. 15746-2011 Sala ConstitucionalRes. 15746-2011 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *110035440007CO* Res. Nº 2011015746 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas y veintinueve minutos del dieciséis de noviembre del dos mil once.

Acción de inconstitucionalidad promovida por JORGE ENRIQUE LEIVA POVEDA, portador de la cédula de identidad número 1-938-816, en su calidad de apoderado especial judicial del señor MARIO ZAMORA CORDERO, portador de la cédula de identidad número 2-449-150, contra el REGLAMENTO DE ABSTENCIONES PARA LOS FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, publicado en La Gaceta Número 152 del 8 de agosto de 2003.-

Resultando:

1.- . Por escrito recibido en la Secretaría de Sala a las 22:30 horas del 23 de marzo de 2011 y agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales a las 09:34 horas del 24 de marzo de ese mismo año, el accionante interpone acción de inconstitucionalidad en contra del REGLAMENTO DE ABSTENCIONES PARA LOS FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, publicado en La Gaceta Número 152 del 8 de agosto de 2003. Señala que en el procedimiento administrativo número DJ-20-2009, tramitado en la División Jurídica de la Contraloría General de la República, se configuró un adelanto de criterio por parte del órgano decisor, razón por la cual procedió a recusar a sus integrantes, con base en la jurisprudencia de esta Sala. Señala que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece en el artículo 77 la aplicabilidad de la Ley General de la Administración Pública, a los procedimientos tramitados en el citado órgano, así como también limita de forma expresa la potestad reglamentaria de la Contraloría. Sin embargo, de la simple trascripción del artículo 10 del Reglamento impugnado, se desprende –a su juicio- que ese órgano Legislativo emitió un reglamento en materia de abstenciones, inhibiciones y recusaciones, que excluye la aplicación de la Ley General de la Administración Pública, con lo cual pierde su eficacia únicamente en temas no regulados en el reglamento, lo cual -a criterio del accionante- es particularmente grave por la discordancia entre la ley y el reglamentario. Señala que en aplicación del reglamento fue que presentó la recusación, pero éste le fue rechazado por cuanto el motivo alegado no estaba previsto en el reglamento. Aún cuando dicha causal se encuentra recogida en el sistema de abstenciones y recusaciones que consagra la Ley General de la Administración Pública. En virtud del rechazo referido inició la fase recursiva del procedimiento ante la señora Contralora, para así agotar vía administrativa. Considera lesionado el principio de Jerarquía normativa consagrado en el artículo 7 de la Constitución Política, por cuanto existen claras contradicciones entre lo establecido en el reglamento impugnado y la Ley General de la Administración Pública. Sobre ello, si bien es cierto el artículo 3 del texto reglamentario impugnado, omite cualquier referencia a la causal de recusación del adelanto de criterio, según lo indica expresamente la Contraloría General de la República, los artículos 230 a 238 de la Ley General de la Administración Pública si regulan tal presupuesto de recusación. Agrega que deben destacarse también los conflictos por regulaciones distintas a supuestos de hecho iguales, los cuales se presentan entre el artículo 236 inciso 4) de la Ley General de la Administración Pública, frente al contenido del inciso 5) del artículo 5 del Reglamento, por medio del cual se amplía reglamentariamente el plazo legalmente establecido para que el funcionario recusado rinda su informe. Asimismo el inciso 1) del artículo 6 del Reglamento, amplia –a su juicio- de forma antijurídica el plazo en el que se debe resolver la gestión, el cual se encuentra consagrado en el inciso 1) artículo 231 de la Ley referida. En ambos casos con las ampliaciones señaladas lo que se hace es beneficiar a la administración. Agrega el accionante, que si bien es cierto el tema expuesto configura un problema de legalidad, también –a su juicio- implica un claro y grosero quebranto al principio de jerarquía normativa de rango constitucional. Así agrega que un reglamento no puede derogar una ley. Agrega el accionante que en cuanto al tema de la audiencia pública en procesos como el que nos ocupa, debe permitirse el derecho de acceso a la información, para que haya una verdadera participación de los interesados, así como garantizarse el derecho de acceso a la justicia, que deviene en una oportunidad real para que los vecinos e interesados, conozcan el Plan Regulador con antelación y puedan presentar sus opiniones. Indica que esta Sala ha estimado que las audiencias establecidas en la Ley, desarrollan el Principio Democrático de raigambre constitucional, a partir de su nueva configuración con la reforma introducida en el artículo 9 de la Constitución Política. No obstante en cuanto al Reglamento impugnado, señala el accionante que fue emitido después de la reforma constitucional antes señalada, y en su trámite de formación se omitió la realización de la audiencia pública regulada en el articulo 361 de la Ley General de la Administración Pública, lo cual –según indica- implica una violación al citado principio (sentencia 18223-2009 de las 12 horas 34 minutos del 27 de noviembre de 2009). Más aun, también en lo que respecta a audiencias de base legal en materia ambiental, la Sala ha replanteado su criterio, tornando justiciable en sede constitucional la omisión administrativa de gestionar audiencias publicas, verbigracia, voto 8065-2009 de las 9 horas 38 minutos del 13 de mayo de 2009. Agrega el recurrente que conforme a la propia jurisprudencia de esta Sala la potestad reglamentaria constituye una de las manifestaciones típicas de la función administrativa y está por consecuencia, sometida al principio de legalidad (en su sentido de vinculación, positiva). Así agrega que la subordinación jerárquica de los Reglamentos Ejecutivos a las leyes implica que los Reglamentos Autónomos están más limitados en sus ámbitos de acción pues éstos, detentan una jerarquía normativa aún de inferior grado que los propios Reglamentos Ejecutivos. Agrega que si los Reglamentos Autónomos están sometidos a los Reglamentos Ejecutivos, jerárquicamente superiores, y éstos a su vez a las leyes, resulta evidente que los Reglamentos Autónomos están absolutamente imposibilitados de establecer disposiciones normativas contrarias a textos legales. Indica que esta Sala ha precisado que, respecto de la subordinación jerárquica de los Reglamentos Autónomos que tienen los gobiernos municipales (sentencia 5445-99), que está sujeta a límites muy precisos relacionados con la materia propia de su competencia, esto es, la organización y prestación de los intereses y servicios locales, lo cual significa que tales gobiernos solo tienen potestad para emitir reglamentos autónomos de organización y servicio y no pueden regular conductas o fijar sanciones Alega también el accionante que esta Sala ha reiterado que la facultad reglamentaria que se otorga al Poder Ejecutivo en virtud de lo dispuesto en los incisos 3) y 18) del articulo 140 de la Constitución Política está reducida a parámetros muy definidos que la condicionan y limitan. En punto a lo señalado, agrega que la potestad de la Contraloría General de la República, en el presente caso excede su marco de competencia en la referente a su posibilidad de emitir normas reglamentarias. Señala el recurrente que en razón de la jurisprudencia constitucional el reglamento impugnado es inconstitucional. Asimismo, agrega que en lo que respecta al tema del adelanto de criterio como base del motivo de recusación, tema que atañe directamente al instituto del juez natural en sede Administrativa, el articulo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República limita la potestad reglamentaria de ese órgano a lo regulado en la Ley General de la Administración Pública. No obstante lo anterior y la sujeción expresa de su potestad reglamentaria a la LGAP la Contraloría General de la República, ha regulado de forma independiente los supuestos de recusación en el Reglamento ahora impugnado excluyendo las regulaciones legales vigentes en la material. Estima el accionante que el Reglamento impugnado presenta flagrantes y evidentes contradicciones con la Ley General de la Administración Pública, mismas que hubiesen podido ser evitadas por medio de la simple confrontación entre los once artículos del texto reglamentarlo inventado por la Contraloría General de la República y los nueve artículos que sobre el particular contiene la LGAP. Así los problemas reglamentarios referidos además de dar paso a un problema de legalidad en el tanto dicho reglamento no se ajusta –según su criterio- en sus elementos constitutivos al Bloque de Legalidad, dan paso a un claro y grosero quebranto del principio de jerarquía normativa de rango constitucional. Señala que el artículo segundo del Reglamento no reconoce ningún tipo de subordinación respecto de normas legales. En principio ello no sería necesario, pues se presupone la aplicación de los principios de jerarquía normativa. Continua señalando el accionante que el artículo 3 del Reglamento violenta también el principio de juez natural consagrado en el artículo 35 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señala que el derecho al juez natural en sede administrativa es un punto estrechamente vinculado con el tema de la abstención y la recusación, y tal principio también despliega todos sus alcances en sede administrativa. Estima que la invención por parte de la Contraloría General de la República, de un sistema reglamentario de abstenciones y recusaciones que excluye la causal del adelanto de criterio, con supresión expresa para sus trámites internos de las regulaciones que sobre el particular consagra la Ley General de la Administración Pública y a partir de ella el Código Procesal Civil, el cual si regula la causal del adelanto de criterio como presupuesto de recusación). Esta omisión ha dado pie a que en el asunto base de esta acción de inconstitucionalidad, el procedimiento en el que es parte el señor Zamora Cordero, esté siendo conocido por un órgano que ya adelanto criterio, con lo cual –a su juicio- se le resta toda credibilidad, imparcialidad, legitimidad y constitucionalidad a resuelto, pero que en razón del inconstitucional Reglamento de Abstenciones de la Contraloría General de la República, no puede ser recusado.

2.- Por medio de escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 10:04 horas del 22 de junio de este año y agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales a las 9:33 horas del 23 de junio de 2011, Rocío Aguilar Montoya, mayor, portadora de la cédula de identidad número 1-556-040, en su condición de Contralora General de la República manifiesta que habiendo tenido conocimiento de la presente acción de inconstitucionalidad, se apersona ante esta Sala para solicitar su rechazo de plano con base en las siguientes consideraciones: que la inconstitucionalidad alegada no tiene incidencia en el proceso base y el incidente en el que se alega la aplicación del Reglamento ya fue resuelto. Además agrega en el procedimiento administrativo sancionatorio que se alega como base de esta acción, no se discute ninguna disposición del Reglamento de Abstenciones para los funcionarios de la Contraloría General de la República. Agrega que dicho reglamento resultó de aplicación al conocer un incidente de recusación que fue conocido por el Jerarca de esa institución por medio de resolución número R-DC-22-20l l de las 8 horas del 28 de febrero del 201l. Resolución que fue recurrida por medio de recurso de revocatoria, y que fue resulto por medio de resolución número R-DC-26-201 l de las 10 horas del 10 de marzo de este mismo año. Considera que en otros términos, la aplicación de la normativa impugnada ya se dio en el procedimiento administrativo señalado por medio de la gestión incidental aludida y por todo lo indicada estima que esta acción de inconstitucionalidad no sería medio razonable para defender sus intereses en el procedimiento, por cuanto la apelación no versa sobre los extremos por él alegados. Además por ello también carece el accionante de legitimación para presentar esta acción, según se ha dispuesto en la resolución número 20100008292 de las 14:45 horas del 5 de mayo de 2010 de esta Sala. Agrega que de acuerdo con la jurisprudencia señalada, no existe conexidad entre el asunto base –en este caso el procedimiento administrativo número DJ-20-2009- cuyo acto final se encuentra en fase de apelación. Agrega que en su oportunidad y con ocasión del incidente de recusación que planteó, el accionante alegó la inconstitucionalidad del Reglamento referido por la supuesta prevalencia del reglamento sobre las disposiciones de las Ley General de la Administración Pública, no así a otros aspectos alegados ahora de forma y fondo, como la inconstitucionalidad por la forma al no otorgarse supuestamente audiencia pública al redactar el reglamento, señalando que la potestad reglamentaria es limitada a ciertos tipos de reglamentos autónomos, los cuales no pueden contradecir la ley e inconstitucionalidad del artículo 3 por violación al principio de juez natural. Por ello estima que la inconstitucionalidad que se alegó en el procedimiento no sirve como base porque estaba referida únicamente al supuesto adelanto de criterio y no a lo que ahora señala el accionante. Adicionalmente, indica que las resoluciones que atendieron el incidente de recusación y la revocatoria contra la resolución del mismo, no se resolvieron señalando que no se admitía la causal de adelanto de criterio, es decir, no fue que no se reconoce el adelanto de criterio como una causal de recusación, sino que el incidentista no probó su alegato. Lo anterior, según estima- refuerza el alegato de que la inconstitucionalidad en este caso no es medio razonable para amparar el derecho. Por otra parte en cuanto a los aspectos de legalidad, señala que si el accionante considera que dicho Reglamento le causó un perjuicio, debió haber acudido a la vía contencioso administrativa y solicitar la nulidad de los actos que considerara no se ajustaban a derecho. Indica que además los agravios expuestos no involucran la amenaza o lesión de derecho fundamental alguno; por el contrario, constituyen diferendos de legalidad ordinaria, que deben ser ventilados en la jurisdicción contenciosa administrativa y por ello también considera esto otro motivo para declarar la inadmisibilidad de la acción. Incluso agrega que así lo ha considerado el propio accionante quien acudió efectivamente a la vía contenciosa a discutir el tema, donde interpuso en dos oportunidades, solicitudes de medidas cautelares ante causam e indicó en consecuencia que interpondría el correspondiente proceso en esa sede jurisdiccional. Las medidas cautelares corresponden a los procesos números 11-002738-1027-CA en el cual el Tribunal Contencioso Administrativo dictó la resolución número 866-2011 de las catorce horas del primero de 1 de junio de dos mil once, por medio de la cual se declaró inadmisible la medida y ésta se encuentra en fase de apelación, así como el proceso número 11-1896-1027-CA, en el cual dictó la resolución número 742-2011 de las 9 horas del 13 de mayo del 2011 por medio del cual se rechazó la medida y se encuentra en firme. No obstante, esta última resolución fue apelada por el aquí accionante, pero fue desistida por éste y así fue declarado por medio de resolución número 294-2011 del Tribunal de Apelaciones.- 3.- El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

Redacta la Magistrada Calzada Miranda; y,

Considerando:

I.- SOBRE EL OBJETO DE LA ACCIÓN. Solicita el accionante que se declare la inconstitucionalidad del “Reglamento de Abstenciones para los Funcionarios de la Contraloría General de la República” publicado en La Gaceta Número 152 del 8 de agosto de 2003, por estimarlo contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley General de la Administración Pública, ya que -a su juicio- de la simple trascripción del artículo 10 del Reglamento impugnado se desprende que el órgano Legislativo emitió un reglamento en materia de abstenciones, inhibiciones y recusaciones, que excluye la aplicación de la Ley General de la Administración Pública, con lo cual pierde su eficacia únicamente en temas no regulados en el reglamento, lo cual estima es particularmente grave por la discordancia entre la ley y el reglamento.

II.- SOBRE EL DECRETO CUESTIONADO. La normativa en cuestión fue emitida por el Contralor General de la República, a las ocho horas del veintiocho de julio de dos mil tres y publicado en la Gaceta número 152 de 8 de agosto del 2003, que establece:

“Artículo 3.- Motivos de la abstención. Los funcionarios indicados en el artículo 2 de este Reglamento no podrán actuar ni resolver:

1. En el trámite y resolución de asuntos sometidos a su conocimiento, cuando exista interés personal directo o indirecto, sea del funcionario responsable único de decidir el respectivo asunto o integrante del órgano colegiado encargado de tal decisión, o que el interés dicho sea de alguno de sus parientes por línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, o en el mismo grado, cuando se trate de vínculo civil por afinidad. Si después de iniciado un proceso, el funcionario actuante o alguno de sus indicados parientes llegare a ser titular de un interés en el objeto o en el resultado del proceso, se considerará que hay motivo de impedimento, pero la parte facultada para gestionar la abstención podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga el funcionario sustituto.

2. En asuntos en que el funcionario antes de ingresar al servicio de la Contraloría General de la República hubiera intervenido profesionalmente, sea a favor o en contra de cualquiera de las partes en el respectivo proceso.

3. En asuntos en que cualquiera de las partes sea o haya sido en los doce meses anteriores socio, compañero de oficina o de trabajo del funcionario que tramite o resuelva; o en el lapso de tres meses atrás, que haya existido relación laboral entre el funcionario y alguna de las partes.

4. En asuntos en los que alguna de las partes del proceso sea acreedor o deudor, fiador o fiado por más de cincuenta mil colones del funcionario que deba tramitar o resolver el caso o de su cónyuge y demás parientes mencionados en el inciso 1) de este artículo. Si la parte respecto de quien existe el vínculo de crédito o fianza fuere el Estado, una de sus instituciones no bancarias o una municipalidad, no será bastante para recusar esta causal.

5. Cuando exista o haya existido en los dos años inmediatos anteriores, proceso penal en el que sean o hayan sido partes contrarias cualquiera de las partes del proceso administrativo tramitado ante esta Contraloría General y el funcionario encargado de tramitar o resolver ese proceso o sus parientes mencionados en el inciso 1) de este artículo.

6. Cuando durante la tramitación del caso correspondiente o en el año inmediato anterior a su inicio, se produzcan en perjuicio de alguna o algunas de las partes participantes, agresiones, injurias o amenazas graves por parte del funcionario encargado del trámite o resolución del asunto o por parte de alguno de sus parientes indicados en el inciso 1) del presente artículo.

7. Cuando el funcionario encargado de tramitar o resolver el correspondiente asunto, o alguno de sus parientes incluidos en el inciso 1) del presente artículo, estén sosteniendo en sede administrativa y dentro de otro proceso activo y semejante que directamente les interese, la opinión contraria a la de alguna de las partes del procedimiento cumplido ante esta Contraloría General; o ser alguna de las partes en dicho proceso, juez o árbitro en otro caso que se esté ventilando en sede administrativa, en el que a la sazón tengan el funcionario aludido o sus parientes dichos.

8. Cuando al funcionario encargado de tramitar o resolver el respectivo caso, se le hubiere impuesto alguna sanción en virtud de queja interpuesta en el mismo proceso por quien objete su participación.

9. Cuando se estuviera siguiendo o se hubiera seguido en los seis meses precedentes al inicio del asunto, algún proceso administrativo o judicial en el que figuraran como partes contrarias, el eventual afectado con la actuación del funcionario que se objeta o alguno de sus parientes mencionados en el inciso 1) del presente artículo.

10. Cuando el funcionario que deba tramitar o resolver el asunto correspondiente se hubiera interesado, de algún modo en el caso, a favor de alguna de las partes o le hubiera dado consejos o hubiera externado opinión concreta a favor suya. Lo anterior sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieran caberle al funcionario por su actuación. Las opiniones expuestas o los informes rendidos por los funcionarios, que no se refieran al asunto concreto en que se objete su actuación así como aquellas que den con carácter doctrinario o en virtud de requerimiento de los otros poderes, o en otros asuntos de que conozcan o hayan conocido de acuerdo con la ley, no constituyen motivo de excusa ni de recusación.

11. Cuando el funcionario que deba tramitar o resolver el asunto correspondiente haya sido perito o testigo de la parte contraria en el mismo caso.

Artículo 4. -Abstención solicitada por el propio funcionario (excusa).

1. Los funcionarios con motivo de abstención deberán excusarse de intervenir en el asunto respecto del cual lo tengan.

2. Toda excusa la formulará el funcionario por escrito ante su superior jerárquico inmediato, expresando concretamente el hecho o los hechos en que se funda y la causal que la autoriza, ofreciendo o aportando en el mismo acto las pruebas correspondientes. Por ningún motivo se podrá presentar excusa por causal no prevista de modo expreso en este Reglamento o en la ley.

3. El funcionario que conozca la causa de abstención que le alcanza, pondrá el mismo día razón de ello en el expediente, remitiendo de inmediato el mismo al superior de alzada quien decidirá lo correspondiente.

4. Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención, luego de consignar la razón correspondiente como se establece en el inciso 3 anterior, se separará provisionalmente del conocimiento del caso, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece. En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum o en su defecto, por el Contralor General.

5. Si el funcionario con impedimento es el Contralor General deberá pasar el expediente al Subcontralor General para que éste tramite y resuelva el caso conforme a lo indicado en el artículo 6 de este Reglamento. Igual procedimiento se seguirá cuando el impedido sea el Subcontralor General. En casos de abstención el Contralor General será sustituido por el Subcontralor General y viceversa.

Artículo 5.-Abstención solicitada por la parte perjudicada (recusación).

1. Cuando hubiere motivo autorizado de abstención, podrá también recusar al funcionario la parte perjudicada con la respectiva causal.

2. La recusación se planteará por escrito ante el órgano o funcionario que conoce del asunto, con copia al superior jerárquico únicamente para su conocimiento en esta etapa; expresando ahí mismo la causa en que se funde e indicando o acompañando la prueba conducente. De no cumplirse con estas formalidades no se le dará curso a la gestión.

3. La recusación podrá interponerse desde el momento en que el funcionario objetado asuma el trámite del correspondiente asunto y hasta antes de que dicte la resolución con la que concluye su participación.

4. Únicamente para conocer y resolver sobre cualquier tipo de abstención que les corresponda decidir, no serán recusables los funcionarios encargados de tales asuntos.

5. Al pie del escrito de recusación, y a más tardar dentro de los tres días hábiles siguientes, el funcionario recusado hará constar si reconoce o no como ciertos los hechos que se alegan para recusarle, debiendo hacer la correspondiente rectificación si tales hechos estuvieren referidos de un modo inexacto.

6. Una vez extendida la constancia de que habla el párrafo anterior, se dará audiencia por veinticuatro horas a la parte contraria. Si hubiere varias personas, dicho término será común a todas. Al contestarse la audiencia, deberán indicarse las pruebas pertinentes, si hay oposición a la recusación.

7. Transcurridas las veinticuatro horas, el funcionario u órgano colegiado ante quien se presentó la recusación mandará pasar el asunto al superior de alzada. Cuando se tratare de recusación al integrante de un órgano colegiado la gestión será resuelta por los miembros restantes del respectivo órgano, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el Contralor General.

8. Una vez interpuesta la recusación no podrá ser retirada por la parte.

Artículo 6.-Trámite común para resolver.

1. El superior u órgano llamado a resolver la excusa o la recusación evacuará la prueba ofrecida que resulte pertinente y podrá recabar los informes y ordenar las otras pruebas que considere oportunas dentro del plazo máximo de cinco días hábiles.

2. Toda resolución en la que se decida sobre la abstención solicitada por el propio funcionario o por alguna de las partes deberá ser dictada por los funcionarios competentes dentro del tercer día hábil luego de recibida la prueba correspondiente.

3. Las resoluciones en las que se admita o rechace cualquier abstención (excusa o recusación), tendrá los recursos de revocatoria ante el mismo funcionario que la dictó y de apelación ante el Contralor General. Dichos recursos deberán presentarse dentro del tercer día hábil. Cuando lo resuelto emane directamente del Contralor General cabrá únicamente recurso de revocatoria, siempre dentro del tercer día hábil.

4. Firme la resolución en la que se declare sin lugar cualquier abstención se ordenará que el funcionario continúe conociendo del caso.

5. Si la abstención fuere declarada procedente, en la misma resolución se designará al funcionario sustituto, que habrá de ser de la misma jerarquía del funcionario inhibido.

6. Si no hubiere funcionario de igual jerarquía al inhibido, el conocimiento corresponderá al propio superior inmediato.

7. Tratándose de órganos colegiados, si la abstención se declarara con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad-hoc por el órgano de nombramiento.

Artículo 7.-Invalidez. La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la nulidad de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a las responsabilidades disciplinarias, pecuniarias y de cualquier otro orden que legalmente procedan conforme al resultado del proceso ordinario disciplinario que al efecto se deberá tramitar.

Artículo 8.-Prohibiciones en materia de contratación administrativa. A los funcionarios encargados de participar en asuntos referentes a la contratación administrativa, les está prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta, cuando en un caso les alcance alguna de las prohibiciones contenidas en los artículos 22 y 24 de la Ley de la Contratación Administrativa Nº 7494 del dos de mayo de 1995.

Artículo 9.-Sanciones.

1. La violación a los motivos de abstención contenidos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en otras leyes, así como los contenidos en este Reglamento, constituirán falta grave del servidor que, previo cumplimiento del debido proceso y conforme a los resultados del mismo, podrá dar lugar a su destitución por justa causa.

2. La violación a los motivos de prohibición contemplados en la Ley de Contratación Administrativa Nº 7494 del 2 de mayo de 1995 y su Reglamento, serán sancionados conforme a lo ahí establecido.

Artículo 10.—En todo lo no previsto aquí se aplicarán supletoriamente las disposiciones pertinentes del Título 2° del Libro 2° de la Ley General de la Administración Pública.” De conformidad con lo expuesto, el Reglamento en cuestión no dispone –como lo señala el accionante- la exclusión supletoria de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a lo no previsto en el reglamento impugnado. Por otro lado, lo impugnado por el accionante es que el artículo 3 del texto reglamento en cuestión, omite cualquier referencia a la causal de recusación por adelanto de criterio y sin embargo ello sí está previsto en los artículos 230 a 238 de la Ley General de la Administración Pública, lo cual -según eplica- en su caso particular llevó a que se resolvira en contra lo dispuesto en la Ley. Dichos alegatos constituyen un diferendo que debe ser revisado en la vía de legalidad y no de constitucionalidad, toda vez que lo que plantea es la mera disconformidad del Decreto en relación con la Ley, aspecto cuya invocación de inconstitucionalidad está motivada en la exclusiva violación del principio de legalidad administrativa y por ende, es materia reservada a la jurisdicción ordinaria, precisamente al tenor de lo dispuesto en los artículos 11, 49, 121 y 184 Constitucionales.

III.- Asimismo en el mismo sentido, en cuanto a los aspectos de legalidad que señala el accionante le causaron perjuicio, respecto de la aplicación del Reglamento impugnado y para la discusión del caso concreto debe plantear sus reclamos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, –tal y como el propio accionante señala haberlo hecho-, en tanto esta labor fue asignada por el Constituyente al Juez contencioso, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política. Esa disposición debe ser interpretada de forma sistemática, de manera que las cuestiones de legalidad han de someterse a la citada jurisdicción, con el objeto de mantener una uniforme distribución de las competencias y el respeto de todas las reglas que conforman la Constitución Política. Como se ha señalado en forma reiterada y repetida por este Tribunal:

"Es claro que cualquier impugnación como la que se plantea, conlleva implícita una presunta violación a la Constitución Política, dado que de ella se deriva todo el ordenamiento jurídico, pero en la propia Constitución existe un reparto de competencias con el fin de garantizar al ciudadano una manera de proteger las distintas clases de derechos e intereses que posee. De esa forma, se regulan en la Constitución Política, las jurisdicciones contenciosa y de trabajo (artículos 49 y 70) y es dentro de este contexto que debe incrustarse la jurisdicción constitucional, en el entendido que su competencia se complementa y no se superpone a las señaladas, a los fines de protección del ciudadano" (en el mismo sentido, ver entre otras las sentencias número 1994-843, 1996-404, 1996-3379, 1996-6471, 1996-6692, 1996-6689, 1997-2402, 1997-4261, 1998-3458, 1998-5055, 1998-6242, 1999-2364, 1999-2372, 1999-5025, 1999-5026, 1999-6399, 2003-11921, 2004-4865.)

Deslindar la jurisdicción constitucional de la común es una cuestión delicada, pues la infracción al principio de legalidad se desprende precisamente de normas de rango constitucional -artículos 11, 49, 121 y 140 de la Constitución Política-; y lo que se solicita precisamente es que se haga prevalecer ese principio al declarar la existencia de violación de preceptos legales por parte de la disposición impugnada. No obstante la trascendencia de este principio, para que pueda invocársele fructíferamente en la jurisdicción constitucional debe haberse quebrantado por lo menos, otra norma o principio constitucional, situación que no se da en el caso concreto, pues con lo cuestionado tampoco se produce una violación al debido proceso que deba ser conocido en este Tribunal, ya que los controles dispuestos en la ley siguen prevaleciendo y se resguardan en el mismo Decreto. Por consiguiente, procede rechazar la acción, como en efecto se ordena. IV.- NOTA SEPARADA DE LOS MAGISTRADOS CASTILLO VÍQUEZ Y RUEDA LEAL, CON REDACCIÓN DEL PRIMERO. Coincidimos con nuestros colegas en los argumentos que esgrimen para rechazar de plano la acción, toda vez que no hay una contradicción evidente y manifiesta entre la Ley y el Reglamento que se impugna. La postura del Tribunal, en el sentido de cuando una norma reglamentaria violenta o excede lo dispuesto en una ley es un tema de legalidad, cuya discusión no corresponde a esta jurisdicción, en términos generales, acierta jurídicamente. No cabe duda que es al Juez ordinario a quien compete determinar los alcances de la interpretación y aplicación de la Ley y, por consiguiente, es él el llamado a establecer si una norma reglamentaria vulnera o no la norma legal. Sin embargo, hay un matiz importante en este asunto, y es que, desde nuestro punto de vista, cuando hay una evidencia manifiesta, que salta a la vista, que la norma reglamentaria excede, suprime- o contradice el texto de la Ley- no cabe duda que, de forma grosera, se vulnera el principio de fuerza, autoridad o eficacia de la Ley; principio que tiene cobertura constitucional y que debe ser tutelado por este Tribunal. Como es bien sabido, el principio de fuerza, autoridad o eficacia de ley nos remite a la potencia (fuerza activa), a la resistencia (fuerza pasiva) y al régimen de impugnación de la Ley. Con base en el primer aspecto del concepto, la Ley, una vez que entra en vigencia, deroga o modifica toda norma de igual o inferior rango. Con fundamento en el segundo, la Ley no puede ser derogada ni modificada por una norma de inferior rango. Por último, con base en el tercero, la Ley sólo puede ser impugnada por razones de inconstitucionalidad y, por ende, sólo a través de una resolución de la Sala Constitucional se puede anular. El basamento constitucional de este principio lo encontramos en el numeral 129 de la Carta Fundamental, que señala que la Ley sólo puede ser derogada, abrogada o modificada por otra norma posterior de igual rango. Por otra parte, el principio de fuerza, autoridad o eficacia de ley es un presupuesto esencial del Estado social y democrático de Derecho, toda vez que parte de una idea nuclear: el acto normativo parlamentario es superior en rango al acto normativo que emiten los otros Poderes del Estado, en especial del Poder Ejecutivo, lo que supone que todos los Poderes del Estado, cuando ejercen la potestad normativa (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública inciso d), deben de ajustarse a lo dispuso por el legislador. Cuando ello no ocurre, se desconoce el rango normativo de la Ley que, en la escala jerárquica normativa, ocupa el tercer lugar en importancia después de la Constitución Política y los Tratados Internacionales (artículos 10 y 7) y, por consiguiente, se vulnera un principio clave del Estado social y democrático de Derecho. Ergo, cuando de manera evidente y manifiesta una norma reglamentaria rebasa, suprime o contradice una Ley de la República, se vulnera el numeral 129 de la Carta Fundamental y el principio de fuerza, autoridad o eficacia de la Ley, y el Tribunal Constitucional sí tiene competencia en este asunto, sin demérito de la competencia que también le asiste a los integrantes de la jurisdicción ordinaria cuando no estamos en el supuesto comentado. En abono de nuestra tesis, debemos recordar que el Juez ordinario desaplica la norma reglamentaria para el caso concreto, en la eventualidad que concluya que ésta es contraria a la Ley, lo que significa que, en los demás casos, pese a ello, la norma reglamentaria ilegal sigue surtiendo todos los efectos. No ocurre así cuando se trata de la jurisdicción constitucional, pues al tener el Tribunal Constitucional el “monopolio del rechazo”, en el eventual caso de que considere que la norma vulnera de manera evidente y manifiesta la Ley y, por consiguiente, el numeral 129 constitucional y el principio de fuerza, autoridad o eficacia de la Ley, no sólo la anula, sino que la expulsa del ordenamiento jurídico, con lo que el efecto erga omnes despliega toda su intensidad en el ordenamiento jurídico.

Por tanto:

Se rechaza de plano la acción. Los Magistrados Castillo y Rueda ponen nota conforme se consigna en el último considerando de esta sentencia.- Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Luis Paulino Mora M.

Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *110035440007CO* Res. Nº 2011015746 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas y veintinueve minutos del dieciséis de noviembre del dos mil once.

Acción de inconstitucionalidad promovida por JORGE ENRIQUE LEIVA POVEDA, portador de la cédula de identidad número 1-938-816, en su calidad de apoderado especial judicial del señor MARIO ZAMORA CORDERO, portador de la cédula de identidad número 2-449-150, contra el REGLAMENTO DE ABSTENCIONES PARA LOS FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, publicado en La Gaceta Número 152 del 8 de agosto de 2003.-

Resultando:

1.- . Por escrito recibido en la Secretaría de Sala a las 22:30 horas del 23 de marzo de 2011 y agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales a las 09:34 horas del 24 de marzo de ese mismo año, el accionante interpone acción de inconstitucionalidad en contra del REGLAMENTO DE ABSTENCIONES PARA LOS FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, publicado en La Gaceta Número 152 del 8 de agosto de 2003. Señala que en el procedimiento administrativo número DJ-20-2009, tramitado en la División Jurídica de la Contraloría General de la República, se configuró un adelanto de criterio por parte del órgano decisor, razón por la cual procedió a recusar a sus integrantes, con base en la jurisprudencia de esta Sala. Señala que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece en el artículo 77 la aplicabilidad de la Ley General de la Administración Pública, a los procedimientos tramitados en el citado órgano, así como también limita de forma expresa la potestad reglamentaria de la Contraloría. Sin embargo, de la simple trascripción del artículo 10 del Reglamento impugnado, se desprende –a su juicio- que ese órgano Legislativo emitió un reglamento en materia de abstenciones, inhibiciones y recusaciones, que excluye la aplicación de la Ley General de la Administración Pública, con lo cual pierde su eficacia únicamente en temas no regulados en el reglamento, lo cual -a criterio del accionante- es particularmente grave por la discordancia entre la ley y el reglamentario. Señala que en aplicación del reglamento fue que presentó la recusación, pero éste le fue rechazado por cuanto el motivo alegado no estaba previsto en el reglamento. Aún cuando dicha causal se encuentra recogida en el sistema de abstenciones y recusaciones que consagra la Ley General de la Administración Pública. En virtud del rechazo referido inició la fase recursiva del procedimiento ante la señora Contralora, para así agotar vía administrativa. Considera lesionado el principio de Jerarquía normativa consagrado en el artículo 7 de la Constitución Política, por cuanto existen claras contradicciones entre lo establecido en el reglamento impugnado y la Ley General de la Administración Pública. Sobre ello, si bien es cierto el artículo 3 del texto reglamentario impugnado, omite cualquier referencia a la causal de recusación del adelanto de criterio, según lo indica expresamente la Contraloría General de la República, los artículos 230 a 238 de la Ley General de la Administración Pública si regulan tal presupuesto de recusación. Agrega que deben destacarse también los conflictos por regulaciones distintas a supuestos de hecho iguales, los cuales se presentan entre el artículo 236 inciso 4) de la Ley General de la Administración Pública, frente al contenido del inciso 5) del artículo 5 del Reglamento, por medio del cual se amplía reglamentariamente el plazo legalmente establecido para que el funcionario recusado rinda su informe. Asimismo el inciso 1) del artículo 6 del Reglamento, amplia –a su juicio- de forma antijurídica el plazo en el que se debe resolver la gestión, el cual se encuentra consagrado en el inciso 1) artículo 231 de la Ley referida. En ambos casos con las ampliaciones señaladas lo que se hace es beneficiar a la administración. Agrega el accionante, que si bien es cierto el tema expuesto configura un problema de legalidad, también –a su juicio- implica un claro y grosero quebranto al principio de jerarquía normativa de rango constitucional. Así agrega que un reglamento no puede derogar una ley. Agrega el accionante que en cuanto al tema de la audiencia pública en procesos como el que nos ocupa, debe permitirse el derecho de acceso a la información, para que haya una verdadera participación de los interesados, así como garantizarse el derecho de acceso a la justicia, que deviene en una oportunidad real para que los vecinos e interesados, conozcan el Plan Regulador con antelación y puedan presentar sus opiniones. Indica que esta Sala ha estimado que las audiencias establecidas en la Ley, desarrollan el Principio Democrático de raigambre constitucional, a partir de su nueva configuración con la reforma introducida en el artículo 9 de la Constitución Política. No obstante en cuanto al Reglamento impugnado, señala el accionante que fue emitido después de la reforma constitucional antes señalada, y en su trámite de formación se omitió la realización de la audiencia pública regulada en el articulo 361 de la Ley General de la Administración Pública, lo cual –según indica- implica una violación al citado principio (sentencia 18223-2009 de las 12 horas 34 minutos del 27 de noviembre de 2009). Más aun, también en lo que respecta a audiencias de base legal en materia ambiental, la Sala ha replanteado su criterio, tornando justiciable en sede constitucional la omisión administrativa de gestionar audiencias publicas, verbigracia, voto 8065-2009 de las 9 horas 38 minutos del 13 de mayo de 2009. Agrega el recurrente que conforme a la propia jurisprudencia de esta Sala la potestad reglamentaria constituye una de las manifestaciones típicas de la función administrativa y está por consecuencia, sometida al principio de legalidad (en su sentido de vinculación, positiva). Así agrega que la subordinación jerárquica de los Reglamentos Ejecutivos a las leyes implica que los Reglamentos Autónomos están más limitados en sus ámbitos de acción pues éstos, detentan una jerarquía normativa aún de inferior grado que los propios Reglamentos Ejecutivos. Agrega que si los Reglamentos Autónomos están sometidos a los Reglamentos Ejecutivos, jerárquicamente superiores, y éstos a su vez a las leyes, resulta evidente que los Reglamentos Autónomos están absolutamente imposibilitados de establecer disposiciones normativas contrarias a textos legales. Indica que esta Sala ha precisado que, respecto de la subordinación jerárquica de los Reglamentos Autónomos que tienen los gobiernos municipales (sentencia 5445-99), que está sujeta a límites muy precisos relacionados con la materia propia de su competencia, esto es, la organización y prestación de los intereses y servicios locales, lo cual significa que tales gobiernos solo tienen potestad para emitir reglamentos autónomos de organización y servicio y no pueden regular conductas o fijar sanciones Alega también el accionante que esta Sala ha reiterado que la facultad reglamentaria que se otorga al Poder Ejecutivo en virtud de lo dispuesto en los incisos 3) y 18) del articulo 140 de la Constitución Política está reducida a parámetros muy definidos que la condicionan y limitan. En punto a lo señalado, agrega que la potestad de la Contraloría General de la República, en el presente caso excede su marco de competencia en la referente a su posibilidad de emitir normas reglamentarias. Señala el recurrente que en razón de la jurisprudencia constitucional el reglamento impugnado es inconstitucional. Asimismo, agrega que en lo que respecta al tema del adelanto de criterio como base del motivo de recusación, tema que atañe directamente al instituto del juez natural en sede Administrativa, el articulo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República limita la potestad reglamentaria de ese órgano a lo regulado en la Ley General de la Administración Pública. No obstante lo anterior y la sujeción expresa de su potestad reglamentaria a la LGAP la Contraloría General de la República, ha regulado de forma independiente los supuestos de recusación en el Reglamento ahora impugnado excluyendo las regulaciones legales vigentes en la material. Estima el accionante que el Reglamento impugnado presenta flagrantes y evidentes contradicciones con la Ley General de la Administración Pública, mismas que hubiesen podido ser evitadas por medio de la simple confrontación entre los once artículos del texto reglamentarlo inventado por la Contraloría General de la República y los nueve artículos que sobre el particular contiene la LGAP. Así los problemas reglamentarios referidos además de dar paso a un problema de legalidad en el tanto dicho reglamento no se ajusta –según su criterio- en sus elementos constitutivos al Bloque de Legalidad, dan paso a un claro y grosero quebranto del principio de jerarquía normativa de rango constitucional. Señala que el artículo segundo del Reglamento no reconoce ningún tipo de subordinación respecto de normas legales. En principio ello no sería necesario, pues se presupone la aplicación de los principios de jerarquía normativa. Continua señalando el accionante que el artículo 3 del Reglamento violenta también el principio de juez natural consagrado en el artículo 35 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señala que el derecho al juez natural en sede administrativa es un punto estrechamente vinculado con el tema de la abstención y la recusación, y tal principio también despliega todos sus alcances en sede administrativa. Estima que la invención por parte de la Contraloría General de la República, de un sistema reglamentario de abstenciones y recusaciones que excluye la causal del adelanto de criterio, con supresión expresa para sus trámites internos de las regulaciones que sobre el particular consagra la Ley General de la Administración Pública y a partir de ella el Código Procesal Civil, el cual si regula la causal del adelanto de criterio como presupuesto de recusación). Esta omisión ha dado pie a que en el asunto base de esta acción de inconstitucionalidad, el procedimiento en el que es parte el señor Zamora Cordero, esté siendo conocido por un órgano que ya adelanto criterio, con lo cual –a su juicio- se le resta toda credibilidad, imparcialidad, legitimidad y constitucionalidad a resuelto, pero que en razón del inconstitucional Reglamento de Abstenciones de la Contraloría General de la República, no puede ser recusado.

2.- Por medio de escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 10:04 horas del 22 de junio de este año y agregado al Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales a las 9:33 horas del 23 de junio de 2011, Rocío Aguilar Montoya, mayor, portadora de la cédula de identidad número 1-556-040, en su condición de Contralora General de la República manifiesta que habiendo tenido conocimiento de la presente acción de inconstitucionalidad, se apersona ante esta Sala para solicitar su rechazo de plano con base en las siguientes consideraciones: que la inconstitucionalidad alegada no tiene incidencia en el proceso base y el incidente en el que se alega la aplicación del Reglamento ya fue resuelto. Además agrega en el procedimiento administrativo sancionatorio que se alega como base de esta acción, no se discute ninguna disposición del Reglamento de Abstenciones para los funcionarios de la Contraloría General de la República. Agrega que dicho reglamento resultó de aplicación al conocer un incidente de recusación que fue conocido por el Jerarca de esa institución por medio de resolución número R-DC-22-20l l de las 8 horas del 28 de febrero del 201l. Resolución que fue recurrida por medio de recurso de revocatoria, y que fue resulto por medio de resolución número R-DC-26-201 l de las 10 horas del 10 de marzo de este mismo año. Considera que en otros términos, la aplicación de la normativa impugnada ya se dio en el procedimiento administrativo señalado por medio de la gestión incidental aludida y por todo lo indicada estima que esta acción de inconstitucionalidad no sería medio razonable para defender sus intereses en el procedimiento, por cuanto la apelación no versa sobre los extremos por él alegados. Además por ello también carece el accionante de legitimación para presentar esta acción, según se ha dispuesto en la resolución número 20100008292 de las 14:45 horas del 5 de mayo de 2010 de esta Sala. Agrega que de acuerdo con la jurisprudencia señalada, no existe conexidad entre el asunto base –en este caso el procedimiento administrativo número DJ-20-2009- cuyo acto final se encuentra en fase de apelación. Agrega que en su oportunidad y con ocasión del incidente de recusación que planteó, el accionante alegó la inconstitucionalidad del Reglamento referido por la supuesta prevalencia del reglamento sobre las disposiciones de las Ley General de la Administración Pública, no así a otros aspectos alegados ahora de forma y fondo, como la inconstitucionalidad por la forma al no otorgarse supuestamente audiencia pública al redactar el reglamento, señalando que la potestad reglamentaria es limitada a ciertos tipos de reglamentos autónomos, los cuales no pueden contradecir la ley e inconstitucionalidad del artículo 3 por violación al principio de juez natural. Por ello estima que la inconstitucionalidad que se alegó en el procedimiento no sirve como base porque estaba referida únicamente al supuesto adelanto de criterio y no a lo que ahora señala el accionante. Adicionalmente, indica que las resoluciones que atendieron el incidente de recusación y la revocatoria contra la resolución del mismo, no se resolvieron señalando que no se admitía la causal de adelanto de criterio, es decir, no fue que no se reconoce el adelanto de criterio como una causal de recusación, sino que el incidentista no probó su alegato. Lo anterior, según estima- refuerza el alegato de que la inconstitucionalidad en este caso no es medio razonable para amparar el derecho. Por otra parte en cuanto a los aspectos de legalidad, señala que si el accionante considera que dicho Reglamento le causó un perjuicio, debió haber acudido a la vía contencioso administrativa y solicitar la nulidad de los actos que considerara no se ajustaban a derecho. Indica que además los agravios expuestos no involucran la amenaza o lesión de derecho fundamental alguno; por el contrario, constituyen diferendos de legalidad ordinaria, que deben ser ventilados en la jurisdicción contenciosa administrativa y por ello también considera esto otro motivo para declarar la inadmisibilidad de la acción. Incluso agrega que así lo ha considerado el propio accionante quien acudió efectivamente a la vía contenciosa a discutir el tema, donde interpuso en dos oportunidades, solicitudes de medidas cautelares ante causam e indicó en consecuencia que interpondría el correspondiente proceso en esa sede jurisdiccional. Las medidas cautelares corresponden a los procesos números 11-002738-1027-CA en el cual el Tribunal Contencioso Administrativo dictó la resolución número 866-2011 de las catorce horas del primero de 1 de junio de dos mil once, por medio de la cual se declaró inadmisible la medida y ésta se encuentra en fase de apelación, así como el proceso número 11-1896-1027-CA, en el cual dictó la resolución número 742-2011 de las 9 horas del 13 de mayo del 2011 por medio del cual se rechazó la medida y se encuentra en firme. No obstante, esta última resolución fue apelada por el aquí accionante, pero fue desistida por éste y así fue declarado por medio de resolución número 294-2011 del Tribunal de Apelaciones.- 3.- El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

Redacta la Magistrada Calzada Miranda; y,

Considerando:

I.- SOBRE EL OBJETO DE LA ACCIÓN. Solicita el accionante que se declare la inconstitucionalidad del “Reglamento de Abstenciones para los Funcionarios de la Contraloría General de la República” publicado en La Gaceta Número 152 del 8 de agosto de 2003, por estimarlo contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley General de la Administración Pública, ya que -a su juicio- de la simple trascripción del artículo 10 del Reglamento impugnado se desprende que el órgano Legislativo emitió un reglamento en materia de abstenciones, inhibiciones y recusaciones, que excluye la aplicación de la Ley General de la Administración Pública, con lo cual pierde su eficacia únicamente en temas no regulados en el reglamento, lo cual estima es particularmente grave por la discordancia entre la ley y el reglamento.

II.- SOBRE EL DECRETO CUESTIONADO. La normativa en cuestión fue emitida por el Contralor General de la República, a las ocho horas del veintiocho de julio de dos mil tres y publicado en la Gaceta número 152 de 8 de agosto del 2003, que establece:

“Artículo 3.- Motivos de la abstención. Los funcionarios indicados en el artículo 2 de este Reglamento no podrán actuar ni resolver:

1. En el trámite y resolución de asuntos sometidos a su conocimiento, cuando exista interés personal directo o indirecto, sea del funcionario responsable único de decidir el respectivo asunto o integrante del órgano colegiado encargado de tal decisión, o que el interés dicho sea de alguno de sus parientes por línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, o en el mismo grado, cuando se trate de vínculo civil por afinidad. Si después de iniciado un proceso, el funcionario actuante o alguno de sus indicados parientes llegare a ser titular de un interés en el objeto o en el resultado del proceso, se considerará que hay motivo de impedimento, pero la parte facultada para gestionar la abstención podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga el funcionario sustituto.

2. En asuntos en que el funcionario antes de ingresar al servicio de la Contraloría General de la República hubiera intervenido profesionalmente, sea a favor o en contra de cualquiera de las partes en el respectivo proceso.

3. En asuntos en que cualquiera de las partes sea o haya sido en los doce meses anteriores socio, compañero de oficina o de trabajo del funcionario que tramite o resuelva; o en el lapso de tres meses atrás, que haya existido relación laboral entre el funcionario y alguna de las partes.

4. En asuntos en los que alguna de las partes del proceso sea acreedor o deudor, fiador o fiado por más de cincuenta mil colones del funcionario que deba tramitar o resolver el caso o de su cónyuge y demás parientes mencionados en el inciso 1) de este artículo. Si la parte respecto de quien existe el vínculo de crédito o fianza fuere el Estado, una de sus instituciones no bancarias o una municipalidad, no será bastante para recusar esta causal.

5. Cuando exista o haya existido en los dos años inmediatos anteriores, proceso penal en el que sean o hayan sido partes contrarias cualquiera de las partes del proceso administrativo tramitado ante esta Contraloría General y el funcionario encargado de tramitar o resolver ese proceso o sus parientes mencionados en el inciso 1) de este artículo.

6. Cuando durante la tramitación del caso correspondiente o en el año inmediato anterior a su inicio, se produzcan en perjuicio de alguna o algunas de las partes participantes, agresiones, injurias o amenazas graves por parte del funcionario encargado del trámite o resolución del asunto o por parte de alguno de sus parientes indicados en el inciso 1) del presente artículo.

7. Cuando el funcionario encargado de tramitar o resolver el correspondiente asunto, o alguno de sus parientes incluidos en el inciso 1) del presente artículo, estén sosteniendo en sede administrativa y dentro de otro proceso activo y semejante que directamente les interese, la opinión contraria a la de alguna de las partes del procedimiento cumplido ante esta Contraloría General; o ser alguna de las partes en dicho proceso, juez o árbitro en otro caso que se esté ventilando en sede administrativa, en el que a la sazón tengan el funcionario aludido o sus parientes dichos.

8. Cuando al funcionario encargado de tramitar o resolver el respectivo caso, se le hubiere impuesto alguna sanción en virtud de queja interpuesta en el mismo proceso por quien objete su participación.

9. Cuando se estuviera siguiendo o se hubiera seguido en los seis meses precedentes al inicio del asunto, algún proceso administrativo o judicial en el que figuraran como partes contrarias, el eventual afectado con la actuación del funcionario que se objeta o alguno de sus parientes mencionados en el inciso 1) del presente artículo.

10. Cuando el funcionario que deba tramitar o resolver el asunto correspondiente se hubiera interesado, de algún modo en el caso, a favor de alguna de las partes o le hubiera dado consejos o hubiera externado opinión concreta a favor suya. Lo anterior sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieran caberle al funcionario por su actuación. Las opiniones expuestas o los informes rendidos por los funcionarios, que no se refieran al asunto concreto en que se objete su actuación así como aquellas que den con carácter doctrinario o en virtud de requerimiento de los otros poderes, o en otros asuntos de que conozcan o hayan conocido de acuerdo con la ley, no constituyen motivo de excusa ni de recusación.

11. Cuando el funcionario que deba tramitar o resolver el asunto correspondiente haya sido perito o testigo de la parte contraria en el mismo caso.

Artículo 4. -Abstención solicitada por el propio funcionario (excusa).

1. Los funcionarios con motivo de abstención deberán excusarse de intervenir en el asunto respecto del cual lo tengan.

2. Toda excusa la formulará el funcionario por escrito ante su superior jerárquico inmediato, expresando concretamente el hecho o los hechos en que se funda y la causal que la autoriza, ofreciendo o aportando en el mismo acto las pruebas correspondientes. Por ningún motivo se podrá presentar excusa por causal no prevista de modo expreso en este Reglamento o en la ley.

3. El funcionario que conozca la causa de abstención que le alcanza, pondrá el mismo día razón de ello en el expediente, remitiendo de inmediato el mismo al superior de alzada quien decidirá lo correspondiente.

4. Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención, luego de consignar la razón correspondiente como se establece en el inciso 3 anterior, se separará provisionalmente del conocimiento del caso, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece. En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum o en su defecto, por el Contralor General.

5. Si el funcionario con impedimento es el Contralor General deberá pasar el expediente al Subcontralor General para que éste tramite y resuelva el caso conforme a lo indicado en el artículo 6 de este Reglamento. Igual procedimiento se seguirá cuando el impedido sea el Subcontralor General. En casos de abstención el Contralor General será sustituido por el Subcontralor General y viceversa.

Artículo 5.-Abstención solicitada por la parte perjudicada (recusación).

1. Cuando hubiere motivo autorizado de abstención, podrá también recusar al funcionario la parte perjudicada con la respectiva causal.

2. La recusación se planteará por escrito ante el órgano o funcionario que conoce del asunto, con copia al superior jerárquico únicamente para su conocimiento en esta etapa; expresando ahí mismo la causa en que se funde e indicando o acompañando la prueba conducente. De no cumplirse con estas formalidades no se le dará curso a la gestión.

3. La recusación podrá interponerse desde el momento en que el funcionario objetado asuma el trámite del correspondiente asunto y hasta antes de que dicte la resolución con la que concluye su participación.

4. Únicamente para conocer y resolver sobre cualquier tipo de abstención que les corresponda decidir, no serán recusables los funcionarios encargados de tales asuntos.

5. Al pie del escrito de recusación, y a más tardar dentro de los tres días hábiles siguientes, el funcionario recusado hará constar si reconoce o no como ciertos los hechos que se alegan para recusarle, debiendo hacer la correspondiente rectificación si tales hechos estuvieren referidos de un modo inexacto.

6. Una vez extendida la constancia de que habla el párrafo anterior, se dará audiencia por veinticuatro horas a la parte contraria. Si hubiere varias personas, dicho término será común a todas. Al contestarse la audiencia, deberán indicarse las pruebas pertinentes, si hay oposición a la recusación.

7. Transcurridas las veinticuatro horas, el funcionario u órgano colegiado ante quien se presentó la recusación mandará pasar el asunto al superior de alzada. Cuando se tratare de recusación al integrante de un órgano colegiado la gestión será resuelta por los miembros restantes del respectivo órgano, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el Contralor General.

8. Una vez interpuesta la recusación no podrá ser retirada por la parte.

Artículo 6.-Trámite común para resolver.

1. El superior u órgano llamado a resolver la excusa o la recusación evacuará la prueba ofrecida que resulte pertinente y podrá recabar los informes y ordenar las otras pruebas que considere oportunas dentro del plazo máximo de cinco días hábiles.

2. Toda resolución en la que se decida sobre la abstención solicitada por el propio funcionario o por alguna de las partes deberá ser dictada por los funcionarios competentes dentro del tercer día hábil luego de recibida la prueba correspondiente.

3. Las resoluciones en las que se admita o rechace cualquier abstención (excusa o recusación), tendrá los recursos de revocatoria ante el mismo funcionario que la dictó y de apelación ante el Contralor General. Dichos recursos deberán presentarse dentro del tercer día hábil. Cuando lo resuelto emane directamente del Contralor General cabrá únicamente recurso de revocatoria, siempre dentro del tercer día hábil.

4. Firme la resolución en la que se declare sin lugar cualquier abstención se ordenará que el funcionario continúe conociendo del caso.

5. Si la abstención fuere declarada procedente, en la misma resolución se designará al funcionario sustituto, que habrá de ser de la misma jerarquía del funcionario inhibido.

6. Si no hubiere funcionario de igual jerarquía al inhibido, el conocimiento corresponderá al propio superior inmediato.

7. Tratándose de órganos colegiados, si la abstención se declarara con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad-hoc por el órgano de nombramiento.

Artículo 7.-Invalidez. La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la nulidad de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a las responsabilidades disciplinarias, pecuniarias y de cualquier otro orden que legalmente procedan conforme al resultado del proceso ordinario disciplinario que al efecto se deberá tramitar.

Artículo 8.-Prohibiciones en materia de contratación administrativa. A los funcionarios encargados de participar en asuntos referentes a la contratación administrativa, les está prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta, cuando en un caso les alcance alguna de las prohibiciones contenidas en los artículos 22 y 24 de la Ley de la Contratación Administrativa Nº 7494 del dos de mayo de 1995.

Artículo 9.-Sanciones.

1. La violación a los motivos de abstención contenidos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en otras leyes, así como los contenidos en este Reglamento, constituirán falta grave del servidor que, previo cumplimiento del debido proceso y conforme a los resultados del mismo, podrá dar lugar a su destitución por justa causa.

2. La violación a los motivos de prohibición contemplados en la Ley de Contratación Administrativa Nº 7494 del 2 de mayo de 1995 y su Reglamento, serán sancionados conforme a lo ahí establecido.

Artículo 10.—En todo lo no previsto aquí se aplicarán supletoriamente las disposiciones pertinentes del Título 2° del Libro 2° de la Ley General de la Administración Pública.” De conformidad con lo expuesto, el Reglamento en cuestión no dispone –como lo señala el accionante- la exclusión supletoria de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a lo no previsto en el reglamento impugnado. Por otro lado, lo impugnado por el accionante es que el artículo 3 del texto reglamento en cuestión, omite cualquier referencia a la causal de recusación por adelanto de criterio y sin embargo ello sí está previsto en los artículos 230 a 238 de la Ley General de la Administración Pública, lo cual -según eplica- en su caso particular llevó a que se resolvira en contra lo dispuesto en la Ley. Dichos alegatos constituyen un diferendo que debe ser revisado en la vía de legalidad y no de constitucionalidad, toda vez que lo que plantea es la mera disconformidad del Decreto en relación con la Ley, aspecto cuya invocación de inconstitucionalidad está motivada en la exclusiva violación del principio de legalidad administrativa y por ende, es materia reservada a la jurisdicción ordinaria, precisamente al tenor de lo dispuesto en los artículos 11, 49, 121 y 184 Constitucionales.

III.- Asimismo en el mismo sentido, en cuanto a los aspectos de legalidad que señala el accionante le causaron perjuicio, respecto de la aplicación del Reglamento impugnado y para la discusión del caso concreto debe plantear sus reclamos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, –tal y como el propio accionante señala haberlo hecho-, en tanto esta labor fue asignada por el Constituyente al Juez contencioso, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política. Esa disposición debe ser interpretada de forma sistemática, de manera que las cuestiones de legalidad han de someterse a la citada jurisdicción, con el objeto de mantener una uniforme distribución de las competencias y el respeto de todas las reglas que conforman la Constitución Política. Como se ha señalado en forma reiterada y repetida por este Tribunal:

"Es claro que cualquier impugnación como la que se plantea, conlleva implícita una presunta violación a la Constitución Política, dado que de ella se deriva todo el ordenamiento jurídico, pero en la propia Constitución existe un reparto de competencias con el fin de garantizar al ciudadano una manera de proteger las distintas clases de derechos e intereses que posee. De esa forma, se regulan en la Constitución Política, las jurisdicciones contenciosa y de trabajo (artículos 49 y 70) y es dentro de este contexto que debe incrustarse la jurisdicción constitucional, en el entendido que su competencia se complementa y no se superpone a las señaladas, a los fines de protección del ciudadano" (en el mismo sentido, ver entre otras las sentencias número 1994-843, 1996-404, 1996-3379, 1996-6471, 1996-6692, 1996-6689, 1997-2402, 1997-4261, 1998-3458, 1998-5055, 1998-6242, 1999-2364, 1999-2372, 1999-5025, 1999-5026, 1999-6399, 2003-11921, 2004-4865.)

Deslindar la jurisdicción constitucional de la común es una cuestión delicada, pues la infracción al principio de legalidad se desprende precisamente de normas de rango constitucional -artículos 11, 49, 121 y 140 de la Constitución Política-; y lo que se solicita precisamente es que se haga prevalecer ese principio al declarar la existencia de violación de preceptos legales por parte de la disposición impugnada. No obstante la trascendencia de este principio, para que pueda invocársele fructíferamente en la jurisdicción constitucional debe haberse quebrantado por lo menos, otra norma o principio constitucional, situación que no se da en el caso concreto, pues con lo cuestionado tampoco se produce una violación al debido proceso que deba ser conocido en este Tribunal, ya que los controles dispuestos en la ley siguen prevaleciendo y se resguardan en el mismo Decreto. Por consiguiente, procede rechazar la acción, como en efecto se ordena. IV.- NOTA SEPARADA DE LOS MAGISTRADOS CASTILLO VÍQUEZ Y RUEDA LEAL, CON REDACCIÓN DEL PRIMERO. Coincidimos con nuestros colegas en los argumentos que esgrimen para rechazar de plano la acción, toda vez que no hay una contradicción evidente y manifiesta entre la Ley y el Reglamento que se impugna. La postura del Tribunal, en el sentido de cuando una norma reglamentaria violenta o excede lo dispuesto en una ley es un tema de legalidad, cuya discusión no corresponde a esta jurisdicción, en términos generales, acierta jurídicamente. No cabe duda que es al Juez ordinario a quien compete determinar los alcances de la interpretación y aplicación de la Ley y, por consiguiente, es él el llamado a establecer si una norma reglamentaria vulnera o no la norma legal. Sin embargo, hay un matiz importante en este asunto, y es que, desde nuestro punto de vista, cuando hay una evidencia manifiesta, que salta a la vista, que la norma reglamentaria excede, suprime- o contradice el texto de la Ley- no cabe duda que, de forma grosera, se vulnera el principio de fuerza, autoridad o eficacia de la Ley; principio que tiene cobertura constitucional y que debe ser tutelado por este Tribunal. Como es bien sabido, el principio de fuerza, autoridad o eficacia de ley nos remite a la potencia (fuerza activa), a la resistencia (fuerza pasiva) y al régimen de impugnación de la Ley. Con base en el primer aspecto del concepto, la Ley, una vez que entra en vigencia, deroga o modifica toda norma de igual o inferior rango. Con fundamento en el segundo, la Ley no puede ser derogada ni modificada por una norma de inferior rango. Por último, con base en el tercero, la Ley sólo puede ser impugnada por razones de inconstitucionalidad y, por ende, sólo a través de una resolución de la Sala Constitucional se puede anular. El basamento constitucional de este principio lo encontramos en el numeral 129 de la Carta Fundamental, que señala que la Ley sólo puede ser derogada, abrogada o modificada por otra norma posterior de igual rango. Por otra parte, el principio de fuerza, autoridad o eficacia de ley es un presupuesto esencial del Estado social y democrático de Derecho, toda vez que parte de una idea nuclear: el acto normativo parlamentario es superior en rango al acto normativo que emiten los otros Poderes del Estado, en especial del Poder Ejecutivo, lo que supone que todos los Poderes del Estado, cuando ejercen la potestad normativa (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública inciso d), deben de ajustarse a lo dispuso por el legislador. Cuando ello no ocurre, se desconoce el rango normativo de la Ley que, en la escala jerárquica normativa, ocupa el tercer lugar en importancia después de la Constitución Política y los Tratados Internacionales (artículos 10 y 7) y, por consiguiente, se vulnera un principio clave del Estado social y democrático de Derecho. Ergo, cuando de manera evidente y manifiesta una norma reglamentaria rebasa, suprime o contradice una Ley de la República, se vulnera el numeral 129 de la Carta Fundamental y el principio de fuerza, autoridad o eficacia de la Ley, y el Tribunal Constitucional sí tiene competencia en este asunto, sin demérito de la competencia que también le asiste a los integrantes de la jurisdicción ordinaria cuando no estamos en el supuesto comentado. En abono de nuestra tesis, debemos recordar que el Juez ordinario desaplica la norma reglamentaria para el caso concreto, en la eventualidad que concluya que ésta es contraria a la Ley, lo que significa que, en los demás casos, pese a ello, la norma reglamentaria ilegal sigue surtiendo todos los efectos. No ocurre así cuando se trata de la jurisdicción constitucional, pues al tener el Tribunal Constitucional el “monopolio del rechazo”, en el eventual caso de que considere que la norma vulnera de manera evidente y manifiesta la Ley y, por consiguiente, el numeral 129 constitucional y el principio de fuerza, autoridad o eficacia de la Ley, no sólo la anula, sino que la expulsa del ordenamiento jurídico, con lo que el efecto erga omnes despliega toda su intensidad en el ordenamiento jurídico.

Por tanto:

Se rechaza de plano la acción. Los Magistrados Castillo y Rueda ponen nota conforme se consigna en el último considerando de esta sentencia.- Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Luis Paulino Mora M.

Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.