Res. 14596-2011 Sala Constitucional — Res. 14596-2011 Sala Constitucional

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Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 2. PRINCIPIOS CON JURISPRUDENCIA Tema: Pro natura Subtemas:

NO APLICA.

"Partiendo del reconocimiento del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, receptado en el artículo cincuenta de la Constitución Política y el principio número quince de la Declaración de Río –Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo-, se ha reconocido igualmente el denominado «principio precautorio en materia ambiental» o «principio in dubio pro natura», cuya observancia implica que todas las actuaciones de la administración pública en temas sensibles al ambiente, sean realizadas con el celo adecuado para evitar riesgos y daños graves e irreversibles. En otras palabras, si se carece de certeza sobre la inocuidad de la actividad en cuanto a provocar un daño grave e irreparable, la administración debe abstenerse de realizar este tipo de actividades. Es claro que este principio tiene aplicación igualmente tratándose de la explotación de aguas subterráneas". Sentencia 14596-11, 16316-11 ... Ver más *100156530007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y veintidós minutos del veintiséis de octubre del dos mil once.

Recurso de amparo interpuesto por XXXXXXXXXXXXXXXX, cédula de identidad No. XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX, cédula de identidad No. XXXXXXXXXXXXXXX, contra la MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL DE HEREDIA Y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA).

RESULTANDO:

1Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:20 hrs. de 11 de noviembre de 2010, los recurrentes interpusieron recurso de amparo contra la Municipalidad de San Rafael de Heredia, y manifestaron que, en el expediente No. 06-012316-0007-CO, la Sala Constitucional conoció el recurso de amparo interpuesto por uno de los amparados contra la municipalidad recurrida y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), por haber aprobado la primera y dado la viabilidad ambiental la segunda, al proyecto constructivo conocido como “Brisas del Ciprés”, sin haber exigido las evaluaciones hidrogeológicas, hidráulicas e hidrológicas, sometidos a las autoridades del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) que permitieran establecer, fuera de toda duda razonable, que las obras a construir no generarían contaminación a las fuentes de agua.Indicaron que esta Sala dictó la sentencia No. 2008-004790 de las 12:39 hrs. de 27 de marzo de 2008, donde declaró con lugar el recurso y anuló todos los permisos otorgados para llevar a cabo el proyecto de construcción referido, básicamente, por no haber exigido las evaluaciones nombradas. Mencionaron que con posterioridad a la resolución No. 2008-004790, por oficio No. ASUB-385-08 de 10 de setiembre de 2008 y a raíz de una solicitud presentada por el señor XXXXXXXXXXXXXX a nombre del XXXXXXXXXXXXXXX., desarrollador del proyecto XXXXXXXXXXXXX, para que SENARA se pronunciara técnicamente sobre la factibilidad del proyecto, el Ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXX de ese órgano reiteró lo manifestado a la Sala Constitucional al indicar que el Estudio de Tránsito de Contaminantes presentado por el desarrollador del proyecto Brisas del Ciprés presentaba deficiencias, con lo que se demuestra que éste al año 2008 no había presentado las evaluaciones que la Sala Constitucional ordenó a efecto de tener la certeza que no se impactaría el recurso hídrico de la zona, principalmente, el subterráneo.Apuntaron que con el objeto de desatender lo ordenado por la Sala, los desarrolladores solicitaron a la SETENA que se pronunciara sobre la factibilidad de llevar a cabo el proyecto sin los estudios de cálculo de contaminantes entre los drenajes de tanques sépticos y las fuentes de agua subterránea, alegándose que el proyecto tendría planta de tratamiento de aguas y no tanques sépticos ni drenajes; no obstante, en la respuesta del SENARA, por medio del oficio No. DIGH-136-2010 de 03 de marzo de 2010, se reafirma la necesidad de presentar las evaluaciones ordenadas por la Sala, cuando se señala que “(…) se debe indicar que los estudios de contaminación y tiempos de tránsito no necesariamente se utilizan para recomendar tanque séptico u otro sistema de tratamiento, más bien son utilizados para determinar la vulnerabilidad del acuífero a otros contaminantes, definir zonas de recarga y descarga, áreas inmediatas de protección de pozos y manantiales (…)”.Señalaron que el hecho que el proyecto no se desarrollara con tanques sépticos y que contara con planta de tratamiento de aguas negras, no es nuevo, situación que ya se había valorado cuando se declaró con lugar el recurso de amparo citado y se concluyó que eran necesarias las evaluaciones dichas. Acusaron que en el informe de la Comisión de Obras No. 005-CO-2010 que les fue remitido por el Concejo Municipal, en el que se describen las condiciones en que se dio de nuevo el permiso de construcción al proyecto XXXXXXXXXXXXXXXXX, no se concluye que el desarrollador presentara los estudios exigidos por la Sala Constitucional, y también se deduce del citado informe que el permiso de construcción se otorgó sin que se contara con la evaluación de impacto ambiental, como es la viabilidad ambiental de SETENA, en tanto la que se había dado para el proyecto en el 2005 se anuló por la Sala Constitucional, al igual que todos los permisos.Consideraron que estas situaciones violentan el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, conforme lo establece el artículo 50 constitucional. Solicitaron los recurrentes que se anulen los permisos de construcción dados al proyecto XXXXXXXXXXXXXX tanto a obras de infraestructura propias del proyecto como para casas de habitación, hasta tanto se realicen las evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas e hidrológicas aprobadas por el SENARA.
2Mediante la resolución de las 10:22 hrs. de 16 de noviembre de 2010 (visible a folio 19), se dio curso al proceso de amparo y se ordenó al Presidente del Concejo, al Alcalde, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, así como al Director del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), y al Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que rindieran informe.
3Informó bajo juramento XXXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Secretario General a.i. de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (visible a folio 25), que se procedió a revisar la base de datos del archivo respecto al proyecto en cuestión y se determinó que, únicamente, consta el expediente administrativo No. 191-2005-SETENA, el cual de acuerdo a la resolución No. 2008-04790 de la Sala Constitucional quedó sin efecto. Señala que, a la fecha de rendir el informe, no constaba en sus registros la presentación de un nuevo proyecto a nombre del XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. para la respectiva evaluación ambiental. Solicitó que se desestime el recurso planteado contra esa Secretaría.
4Informaron bajo juramento XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX, en sus calidades respectivas de Alcalde y Presidente a.i. del Concejo, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia (visible a folio 32), que previo a analizar los alegatos presentados por los recurrentes en torno al proyecto de condominio “Brisas del Ciprés”, es importante aclarar que si bien el proyecto inmobiliario fue objeto de un recurso de amparo que fue acogido por la Sala Constitucional, el desarrollador en vista del derecho sobre su propiedad, puede variar el proyecto inmobiliario realizando los estudios u ofreciendo otras vías para poder edificar, sin afectar el medio ambiente y los intereses de la comunidad. De este modo, la Municipalidad de San Rafael a través de la Comisión de Obras y de los técnicos del Departamento de Desarrollo Urbano, ante nueva solicitud del representante de la sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica, propietaria del XXXXXXXXXXXXX, procedieron de forma responsable a estudiar los documentos presentados, encontrando que se habían realizado modificaciones donde, principalmente, se estaba planteando en lugar de tanques sépticos, una planta de tratamiento y se modificaba la densidad y la cobertura.Según la matriz y los mapas de vulnerabilidad de la SENARA, el terreno se encuentra ubicado en Media Vulnerabilidad. Consideraron que al variar las condiciones del proyecto y siendo que la planta de tratamiento propuesta contó con los permisos de ubicación del Ministerio de Salud y otras instituciones, así como, con los requerimientos técnicos que la normativa exige, no considera la Municipalidad de San Rafael que existiera una omisión en cuanto a lo resuelto por la Sala, ya que, en vista que se varió la densidad se exige una cobertura de acuerdo con los lineamientos del SENARA y se presenta una planta de tratamiento para no afectar el recurso hídrico de la zona, donde ya no existirían contaminantes. Indicaron que en el expediente administrativo se encuentra incorporada la certificación No. SG-ASA-751-2010 que señala el cumplimiento con lo dispuesto por la Sala Constitucional y la viabilidad ambiental otorgada, así como la resolución No. 1434-2010-SETENA de 29 de junio de 2010, en la cual, en el “considerando décimo” se corrobora el cumplimiento de lo dispuesto por la Sala Constitucional y no se violenta el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por cuanto, no existe duda en cuanto a la viabilidad del proyecto, sobre todo, por cuanto, no existe tránsito de contaminantes, siendo que las aguas que irán a desfogar al río se consideran limpias incluso en mayor medida que las aguas llovidas.Asimismo, agregaron que en la nueva etapa de aprobación de los permisos se ha tomado en cuenta las restricciones urbanísticas dictadas por el SENARA y, específicamente, en los mapas elaborados por estas instituciones en el año 2005, con lo cual, se cumple con los estudios exhaustivos hidrológicos, hidrogeológicos e hidráulicos. Solicitaron que se declare sin lugar el recurso.
5En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:16 hrs. de 2 de diciembre de 2010 (visible a folio 37), se apersonaron al proceso XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en sus condiciones de regidores de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, a solicitar que se les tenga como coadyuvantes activos del recurso de amparo. Reiteraron los argumentos de los recurrentes.
6Informó bajo juramento XXXXXXXXXXXXX, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) (visible a folio 40), que por medio del oficio No. ASUB-385-08 de 10 de setiembre de 2008, el geólogo Roberto Ramírez del SENARA se pronunció técnicamente sobre la factibilidad del proyecto y señaló que el Estudio de Tránsito de Contaminantes presentado por el desarrollador del proyecto XXXXXXXXXX contiene deficiencias. Asimismo indicó que, efectivamente, por medio del oficio No. DIGH-136-2010 de 3 de marzo de 2010 se reafirma la necesidad de presentar las evaluaciones ordenadas por la Sala. Concluyó que se mantiene lo mencionado en cuanto a las deficiencias del estudio de tránsito de contaminantes presentado por los desarrolladores; también se mantiene el criterio técnico en razón que los estudios de tiempos de tránsito no sólo se utilizan para determinar cuál sistema de tratamiento se recomienda (tanque séptico o planta de tratamiento), sino que también es utilizado por los hidrogeólogos para determinar el tiempo de cualquier contaminante que pueda viajar con el agua hacia el acuífero.Apuntaron que a la fecha no se tiene información adicional sobre estudios hidrogeológicos del sitio XXXXXXXXXXXXX. Aseguraron que la zona es de una vulnerabilidad alta a medida, de alta recarga para los acuíferos Barva y los Colimas, mismos de donde se abastece gran parte del Área Metropolitana. Solicita que en cuanto al SENARA se declare sin lugar el recurso.
7En memorial visible a folio 62, el recurrente se apersonó al proceso a referirse a los informes rendidos por las autoridades municipales. Insistió que la Sala estimó el recurso de amparo No. 06-012316-007-CO porque determinó que aún contando con planta de tratamiento, la Municipalidad recurrida y SETENA debieron exigir evaluaciones exhaustivas hidrológicas, hidráulicas, hidrogeológicas, avaladas por instituciones como AYA y el SENARA, para así tener la certeza de que no estuviera poniendo en riesgo el recurso hídrico. Alegó que el hecho que el proyecto se realice con planta de tratamiento no es determiante para eximirlo de los evaluaciones correspondientes. Destacó las manifestaciones de las autoridades del SENARA. Enfatizó que no es cierto que la viabilidad ambiental se encuentre incorporada al proyecto, por cuanto, la misma fue anulada por la Sala Constitucional en el 2008 y no se ha tramitado ninguna otra. Destacó, además, lo informado, sobre el particular, por la SETENA. Apuntó que las autoridades municipales incumplieron el principio de coordinación, ya que no consultaron lo actuado con las autoridades competentes para dar tutela a los recursos hídricos. Solicitó una vez que se compruebe la desobediencia a lo resuelto, se testimonien piezas ante el Ministerio Público.
8Informó bajo juramento XXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Secretario General ad – hoc de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, (visible a folio 81) que, en su momento, esa Secretaría debió solicitar una aclaración al por tanto de la sentencia No. 2008-04790 de la Sala Constitucional, pero no lo realizó y, por lo tanto, se continuó dictando actos administrativos, específicamente, de Seguimiento Ambiental. Refirió que solicitó a ese Departamento emitir un informe técnico con el fin de presentar a la Sala. Transcribió el informe No. ASA-2086-2010 de 2 de diciembre de 2010. De dicho informe se desprende que el proyecto consiste en un desarrollo urbanístico localizado en la Provincia de Heredia, Cantón San Rafael, Distrito Los Ángeles y mediante resolución No. 1607-2005-SETENA de 1° de julio de 2005 se otorgó la viabilidad ambiental al proyecto. Indicó que el instrumento de evaluación de impacto ambiental avalado fue un Pronóstico Plan de Gestión Ambiental y, en el mismo, consta el “Estudio de Tránsito de Contaminantes” dentro del cual, se aludió que fue elaborado acorde a los requisitos solicitados por el AYA y SENARA, Departamento de Aguas de MINAET, Ministerio de Salud y SETENA y que su objetivo fue determinar las características del subsuelo, las condiciones de interferencia y contaminación de los acuíferos locales.El 12 de setiembre se presentó a la SETENA, resolución emitida por el AYA, No. DEP-RES-2008-019, mediante la cual, se resolvió conforme el visado de planos para la construcción de la planta de tratamiento del área del proyecto. Consta documento de AMANCO donde se describe las condiciones de la planta de tratamiento. Mediante resolución No. 309-10-TAA de 12 de marzo de 2010, el Tribunal Ambiental Administrativo resolvió desestimar la denuncia interpuesta contra el proyecto de marras por supuesta invasión a a zona de protección del río y por entubamiento de un río sin permiso municipal. Indicó que el 3 de junio de 2010 se realizó visita al área del proyecto por parte del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental, realizando un detalle de las obras que se encuentran finalizadas y del estado del proyecto en general. Indicó que luego del análisis de una documentación presentada por el recurrente se emitió la resolución No. 1434-2010-SETENA de 29 de junio de 2010 en la que se acordó el cierre de la etapa constructiva y devolución de la garantía ambiental de proyecto de marras.Señaló que de acuerdo al criterio técnico emitido mediante el oficio No. ASA-2086-2010, esa Secretaría considera que la empresa desarrolladora sí cumplió con todos los requisitos respecto a la evaluación ambiental, incluyendo lo correspondiente a SENARA y al AYA. Solicitó que sea considerada esta ampliación del informe, para que la Sala determine si el proyecto cuenta o no con la viabilidad ambiental.
9Por medio del escrito visible a folio 86, el desarrollador del proyecto en cuestión, aportó elementos probatorios para que sean agregados al expediente.
10Mediante el memorial visible a folio 104, las autoridades municipales ampliaron el informe presentado y manifestaron que la Municipalidad ha adoptado los mapas y estudios hidrológicos e hidrogeológicos realizados por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia para el Cantón de San Rafael, por lo que a pesar que no consta afectación al recurso hídrico donde se pretende realizar el desarrollo inmobiliario, se ha procedido a realizar una consulta a la institución para que aclare las dudas expresadas por el SENARA. Aclararon que fue la Empresa de Servicios Públicos de Heredia la que aprobó la instalación de la planta de tratamiento del Condominio XXXXXXXXXXXXXX, por lo que consideran que sería la empresa encargada de determinar y dar una respuesta clara en torno a si existe algún tipo de daño al medio ambiente y, especialmente, al recurso hídrico de la zona, ya que, cuenta con estudios más recientes que el SENARA y más detallados, pues, fueron realizados, específicamente, para el Cantón de San Rafael y, especialmente, para la zona donde se encuentra el proyecto de condominio.Señalaron que si bien la Municipalidad de San Rafael sigue utilizando la matriz de SENARA como complemento a los estudios y acuerdos tomados por el Concejo Municipal de San Rafael con la ESPH, según los estudios hidrogeológicos y geológicos realizados, en la zona del proyecto no existe ningún tipo de limitación, sino que el único manantial cercano se encuentra contaminado y en zona poblada actualmente. Solicitaron que se tome en cuenta la prueba aportada para efectos de resolución del recurso de amparo.
11Por medio del escrito visible a folio 131 del expediente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, presentaron una gestión de coadyuvancia activa.
12Mediante resolución de las 15:02 hrs. de 14 de enero de 2011 (visible a folio 136), se previno a los recurrentes que aportaran la personería jurídica vigente de la Sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima, así como, la dirección exacta del lugar señalado para efectos de notificación.
13En escrito visible a folio 137, el recurrente cumplió con la prevención efectuada.
14Por medio de la resolución de las 13:41 hrs. de 27 de enero de 2011 (visible a folio 142), se tuvo como parte en este proceso a XXXXXXXXXXXXXXXXX en su calidad de Presidente del Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima a quien se le otorgó audiencia por un término de cinco días para lo que tuviera a bien manifestar.
15Mediante el memorial visible a folio 150, se apersonó XXXXXXXXXXXXXXXX en su condición de apoderada especial judicial de la proyectista XXXXXXXXXXXXX., y manifestó que el Proyecto XXXXXXXXXXXXXXXXX ha sido objeto de dos recursos de amparo promovidos por el señor XXXXXXXXXXXXXX. Explicó que desde hace, aproximadamente, dos años las obras de infraestructura de dicho proyecto se encuentran debidamente finalizadas. Hizo referencia a las labores de reforestación de la parte externa y la construcción de la acera en la parte exterior para uso peatonal. Mediante el acuerdo tomado por la Municipalidad de San Rafael de Heredia en fecha 2 de agosto de 2010 se otorgaron, nuevamente, los permisos para las obras de infraestructura del proyecto, pues los mismos habían sido anulados por la Sala Constitucional. Argumentó que dicho acuerdo tiene como propósito que el proyecto continúe con su tramitología, pues habiéndose analizado el mismo, se constató que cumple con la totalidad de requisitos.Indicó que en atención al voto de la Sala, el desarrollador se dio a la tarea de presentar, nuevamente, el proyecto ante todas y cada una de las dependencias gubernamentales en que debe revisarse el proyecto. Los planos del proyecto fueron debidamente aprobados por todas y cada una de las instituciones que deben revisar y aprobar este tipo de proyectos. En virtud de lo anterior se presentó a la Municipalidad la siguiente documentación: uso de suelo vigente por la Municipalidad de San Rafael de Heredia; desfogue pluvial correspondiente a acuerdo tomado en la sesión ordinaria No. 184-2004 del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia; constancia de disponibilidad de servicios de agua y electricidad por la ESPH S.A.; visado de los planos del proyecto por el AYA mediante resolución No. DEP-RES-2008-019, siendo que en dicho documento se indicó que el tratamiento de aguas residuales debe darse por medio de una planta de tratamiento, requisito que se cumple a cabalidad; certificación No. 0458-2009-DRP suscrita por el Director Ejecutivo del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, mediante la cual, se acredita que el proyecto fue debidamente visado por dicho colegio profesional y se cancelaron los cánones respectivos; oficio No. ASUB-385-08 de 10 de setiembre de 2008 del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riesgo y Avenamiento, mediante el cual, se hacen dos recomendaciones en cumplimiento de la sentencia de la Sala Constitucional: 1) densidad de 70 personas por hectárea y 2) eliminación de excretas por medio del sistema de tratamiento, en el entendido que esas son las dos recomendaciones que deben ser consideras por el Departamento de Ingeniería Municipal; resolución No. 1434-2010-SETENA de las 09:00 hrs. de 29 de junio de 2010 que corresponde a resolución dictada por la Comisión Plenaria de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.Detalló que la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia definió, por medio del acuerdo No. JD-076-2008, publicado en La Gaceta No. 70 de jueves 10 de abril de 2008, la declaratoria de zonas de restricción. En dicha declaratoria se incluyó el acuerdo municipal de la Municipalidad de San Rafael de Heredia con respecto a las zonificaciones hidrogeológicas adoptadas para el Cantón. Señaló que dicha declaratoria cuenta con el fundamento técnico y legal para la elaboración de dichos mapas de restricciones, los cuales, están relacionados con el recurso hídrico. Indicó que de acuerdo con las zonificaciones realizadas en los estudios hidrogeológicos y zonas de protección de los manantiales que capta la ESPH S.A., el condominio XXXXXXXXXXXXX no se localiza sobre ninguna zona de recarga local de un manantial o alguna zona de protección de alguna fuente de abastecimiento público y tampoco se sitúa en alguna zona de protección de otro manantial o pozo reportado a las bases de datos del Área de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA.Insistió que en el mapa hidrogeológico que acompaña el oficio de la ESPH se determina que el sitio en el que está ubicado el Condominio Brisas del Ciprés está fuera de las zonas de protección establecidas por dicha entidad. Aludió a una serie de documentos que se han presentado ante el SENARA, los cuales, corresponden a evaluaciones exhaustivas y realizadas por profesionales competentes, quienes han establecido que desde el punto de vista hidráulico, hidrológico e hidrogeológico el proyecto no representa un riesgo para el recurso hídrico de la zona. Agregó que dichos documentos fueron presentados ante la SETENA. Aportó como evidencia un diagnóstico hidrogeológico del proyecto Brisas del Ciprés emitido por Aquambiente Consultores. Dicho criterio técnico concluye que en razón de la existencia de la planta de tratamiento y con el mantenimiento de la misma, no habrá contaminación del agua subterránea.Adjuntó como evidencia, además, el informe hidrológico/hidráulico de la cuenca que conforma el desarrollo Brisas del Ciprés. Consideró que ha cumplido las recomendaciones del SENARA en el sentido que la densidad de las unidades habitacionales pretende ser baja-media y reitera la existencia de una planta de tratamiento debidamente aprobada. Solicitó que se confiera audiencia a las autoridades recurridas sobre la documentación presentada.
16Mediante el escrito visible a folio 209 del expediente, XXXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de representante de XXXXXXXXXXXXXXX., ratificó en todos sus extremos el escrito de contestación de la audiencia presentado por XXXXXXXXXXXXXXXX. Aportó, además, como prueba para mejor resolver, el oficio No. MSRH-DCU-211-2011 de 14 de marzo de 2011, del Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, el cual considera debe relacionarse con el oficio No. ASUB-385-08 de 10 de setiembre de 2008, emitido por el SENARA. Acotó que en aquél momento la entidad afirmó que el estudio de tránsito de contaminantes presentaba deficiencias, sin embargo, estimó que dicho estudio de tránsito de contamientes, se refiere al cálculo de tiempos de tránsito entre drenajes de tanques sépticos y fuentes de aguas subterráneas, lo cual no aplica para el caso concreto, pues las aguas del proyecto se tratarán con una planta de cavidades herméticas en la superficie, por lo que no habrá depósito de contaminantes nI filtraciones en el suelo.Insistió en que no se utilizarán tanques sépticos. Explicó que en su oportunidad presentó ante el Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, evaluaciones hidráulicas e hidrogeológicas del proyecto, así como un diagnóstico hidrogeológico, evaluaciones y estudios que tal y como lo recomendó SENARA desde el año 2008, deben ser tomados en cuenta por la Municipalidad de San Rafael de Heredia, que es el ente que por imperativo de Ley le corresponde otorgar o denegar los permisos. Pidió que como prueba para mejor resolver, se solicite a la corporación, copia de los últimos documentos agregados al expediente administrativo.
17Por medio del escrito visible a folio 217 del expediente, Jorge Isaac Herrera Paniagua, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, aportó prueba patra mejor resolver.
18Mediante los escritos visibles en los folios 254, 260, 273, 277, 281, 287 y 288, José Francisco Alfaro Carvajal refutó los alegatos de las autoridades recurridas y, ofreció prueba para mejor resolver.
19Por medio del escrito visible a folio 314, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y, XXXXXXXXXXXXXXX, en sus calidades de Regidores por el Partido Acción Ciudadana a la Municipalidad de San Rafael de Heredia, presentaron una gestión de coadyuvancia activa.
20Mediante el escrito visible a folio 315, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en sus calidades respectivas de Alcalde y Regidor Propietario, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, indicaron que la Sala Constitucional resolvió el recurso de amparo No. 06-012316-0007-CO, interpuesto por el mismo recurrente en relación con el mismo proyecto residencial y sobre la supuesta violación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, argumentos que fueron rechazados mediante la resolución No. 2011-6439.
21Por medio del escrito visible a folio 321 del expediente, XXXXXXXXXXXXXXXXX, insistió en que el desarrollador del proyecto XXXXXXXXXXXXXXX, no presentó las evaluaciones avaladas por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento ( SENARA), como determinó la Sala Constitucional. Subrayó que los estudios eran imprescidibles para otorgar el permiso de construcción y así tener la certeza de que no se pondría en peligro el recurso hídrico. Según su criterio, el desarrollador presentó estudios deficientes e incompletos. Destacó que la documentación no está avalada por el SENARA. Puntualizó que los estudios elaborados por un consultor privado y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, fueron aportados luego que se otorgara el permiso de construcción, en agosto de 2010. Señaló que el SENARA determinó que la zona donde se desarrolla el proyecto es de alta vulnerabilidad hidrogeológica por lo que requiere antes de otorgar cualquier tipo de autorización, evaluaciones exhaustivas, hidrogeológicas, hidrológicas e hídricas, revisadas y avaladas por el SENARA.
22Mediante el auto de las 07:15 hrs. de 26 de julio de 2011 (visible a folio 326), el Magistrado Instructor ordenó se ampliara el curso del presente proceso para que el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, así como el Alcalde y el Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia y, el Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, complementaran sus informes, en los primeros dos casos y, se manifestara sobre el caso, en el último caso.
23Informó bajo juramento XXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) (visible a folio 328), que ante la referida dependencia se presentó una certificación de funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas del proyecto XXXXXXXXXXXXX, realizado por el geólogo XXXXXXXXXXX, el criterio técnico sobre la tramitología que ha experimentado el mismo, realizado por el Ing. XXXXXXXXXXXXXX Aseguró que en el expediente del SENARA no consta la presentación del informe hidrológico de cuenca, rendido por el ing. XXXXXXXXXXXXX. Reiteró que la documentación aportada, de acuerdo con el criterio técnico del geólogo Roberto Ramírez, en el oficio No. DIGH-213-2011, no satisface los parámetros técnicos para garantizar la protección del manto acuífero, afectado con el desarrollo del proyecto.
24Informaron bajo juramento XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX, en sus calidades respectivas de Presidente a.i. del Concejo y, Alcalde, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia (visible a folio 352), que el proyecto está aprobado actualmente. Detallaron que en la actualidad no se desarrolla en el sitio, ningún tipo de construcción. Especificaron que, de conformidad con la inspección del Departamento de Inspecciones, según oficio No. OUM – 180 – 11 de 29 de julio de 2011, se encontraron las siguientes obras, con la correspondiente licencia municipal: 1) tapias perimetrales, 2) infraestructura, 3) plantas de tratamiento (cuenta con el permiso de desfogue de la Dirección de Aguas del MINAET), 4) rancho y piscina, 5) vivenda en una de las fincas filiales. Alegaron que el proyecto cumple con todas las exigencias y que no se pone en riesgo el recurso hídrico.
25Informó bajo juramento XXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Subgerente General del Insituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que el proyecto Condominio XXXXXXXXXXXXX (visible a folio 401), no cuenta con aprobación, hasta tanto cumpla con los requisitos establecidos por Ley. Puntualizó que, en el caso concreto, al tratarse de una planta de tratamiento de aguas residuales, una vez cumplidos todos los requisitos, no habría problema con su funcionamiento.
26Mediante el escrito visible a folio 443 del expediente, XXXXXXXXXXX, aportó prueba para mejor resolver. Aseguró que el 17 de agosto de 2011, entregó al SENARA un estudio hidrogeológico, trásito de contaminantes y análisis de vulnerabilidad, elaborado por XXXXXXXXXXXXX.
27Por medio del auto de las 14:39 hrs. de 2 de setiembre de 2011, el Magistrado instructor ordenó al Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), que precisara si el estudio hidrogeológico, tránsito de contaminantes y análisis de vulnerabilidad, elaborado por XXXXXXXXXX de la empresa XXXXXXXXXXXXX, presentado por el representante de XXXXXXXXXXXXX., el 17 de agosto de 2011, ante el SENARA, cumple o no con los parámetros técnicos de la institución. Además, se requirió que, de manera clara y contundente, puntualice si el mismo permite descartar la existencia de un peligro ambiental para los acuíferos sobre los cuales influye el proyecto. Paralelamente se pidió al Alcalde y al Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, que indicaran el número exacto del acuerdo por medio del cual se aprobó el proyecto Brisas del Ciprés ym además, aporten copia certificada del mismo.
28Informaroron bajo juramento XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX, en sus calidades respectivas de Presidente a.i. y Alcalde, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia (visible a folio 480), que el número exacto del acuerdo por medio del cual se aprobó el proyecto Brisas del Ciprés, es el No. 10, tomado por el Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, en la sesión ordinaria No. 22-2010, celebrada el lunes 2 de agosto de 2010.
29Mediante el escrito visible a folio 490, el tutelado rebatió la argumentación de las autoridades recurridas.
30Informó bajo juramento XXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) (visible a folio 481), que, de acuerdo con el criterio del Geólogo Roberto Ramírez Chavarría, funcionario de la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, “(…) El 17 de agosto de 2011 se presenta al SENARA por medio del Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica “ESTUDIO HIDROGEOLOGICO (sic) Tránsito de Contaminantes y Análisis de Vulnerabilidad” elaborado por Guillermo Guzmán Alpízar. Se procedió a revisar dicha documentación y se concluye, lo siguiente: 1. El estudio no considera la variable de recarga acuífera. No analiza la recarga potencial de la zona, como tampoco la variable de impermeabilización del suelo provocado por la construcción del condominio. 2. En la determinación del tiempo de tránsito, la porosidad debería ser medida en el campo y no utilizar la bibliografía. 3.En el cálculo de la vulnerabilidad no se tiene certeza de la ubicación del nivel de aguas subterráneas, como el el mismo autor lo considera “se estima”. El estudio hidrogeológico, tránsito de contaminantes y análisis de vulnerabilidad, elaborado por Guillermo Guzmán Alpízar de la Empresa Aquambiente Consultores no cumple con los requerimientos técnicos del SENARA, en los siguientes temas: no considera el tema de recarga – impermeabilización, en el tiempo de tránsito no realiza pruebas de porosidad en el campo y no se tiene certeza del nivel de aguas subterráneas en el sitio del proyecto. Con la información aportada se analiza el caso y desde el punto de vista del grado de vulnerabilidad hidrogeológica impermeabilización de la zona de recarga no se recomienda la ejecución del proyecto (…)”.
31En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Araya Garcia; y,

CONSIDERANDO:

I. OBJETO DEL RECURSO

Los recurrentes cuestionaron que las autoridades de la Municipalidad de San Rafael de Heredia otorgaron un permiso de construcción para el proyecto urbanístico Condominio XXXXXXXXXX sin exigir evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas e hidráulicas requeridas por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA), ni la evaluación de impacto ambiental. Por lo descrito, estimaron vulnerados su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, consagrado por el artículo 50 de la Constitución Política.

II. SOBRE LAS COADYUVANCIAS

En sentencias anteriores, este Tribunal ha indicado que la coadyuvancia es una forma de intervención que se da cuando una persona actúa en un proceso, adhiriéndose a las pretensiones de algunas de las partes principales. En consecuencia, está legitimado para actuar como coadyuvante quien ostente un interés directo en el resultado del recurso; sin embargo, al no ser actor principal, el coadyuvante no resultará directamente afectado por la sentencia, es decir, la eficacia de ésta no podrá alcanzarle de manera directa e inmediata, ni le afecta la condición de cosa juzgada del pronunciamiento (Véanse, entre otras, la sentencia número 3235 de las 9:20 horas del 30 de octubre de 1992). En el caso concreto, esta Sala admite las solicitudes de coadyuvancia presentadas por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en sus condiciones de regidores de la Municipalidad de San Rafael de Heredia (visible a folios 37 y 314), XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX miembros del Comité Patriótico de San Rafael de Heredia (visible a folio 131) y, se tienen por hechas sus manifestaciones.

III. HECHOS PROBADOS

De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

1)En el cantón de San Rafael de Heredia, la empresa XXXXXXXXXXXXXXX desarrolla el proyecto urbanístico denominado “Condominio Brisas del Ciprés” (hecho incontrovertido).
2)Mediante el oficio No, ASUB-385-08 de 10 de setiembre de 2008, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, hizo constar que: “(…) El desarrollador presento (sic) un estudio específico que se denomino (sic): Estudio de Tránsito de Contaminantes en propiedad del Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica S.A. (Brisas del Ciprés) elaborado por el Geólogo Eduardo Hernández García, se concluye que el mismo presenta algunas deficiencias, que mencionamos a continuación: los pozos que sirvieron de correlación geológica no se indican en el documento, no acata totalmente la NORMA PARA EL CALCULO (sic) DE TIEMPOS DE TRANSITO (sic) ENTRE LOS DRENAJES DETANQUES SÉPTICOS Y FUENTES DE AGUAS SUBTERRÁNEAS (…) en el cálculo de la permeabilidad con el Método de Pochet, no indica como obtuvo el dato 0, 051 m/d, también este dato se utilizó como permeabilidad de las capas inferiores que tienen otras permeabilidades. Con la tasa de infiltración del suelo 14 min/cm dato aportado por el estudio, se recalculo la permeabilidad, para un k= 1.02816 m/d, con un espesor de la capa no saturada y una porosidad del 50 %, se obtiene un tiempo de tránsito de 7,29 días, que demuestra la alta vulnerabilidad de este acuífero (…) en función de los mapas de vulnerabilidad, para el caso de Brisas de Ciprés se recomendó una densidad de 70 personas por hectárea y con eliminación de excretas o sistema de tratamiento. Esta recomendación debe ser considerada por el Área de Ingeniería de la Municipalidad y tomar en cuenta para los permisos de construcción, que son responsabuilidad de la Municipalidad de San Rafael (…)” (visible a folio 9).
3)En el oficio No. DIGH – 136-2010 de 3 de marzo de 2010, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, al atender una consulta planteada por personeros del Proyecto XXXXXXXXXXX, indicó lo siguiente: “(…) Para atender nota presentada el 28 (sic) enero del 2010, donde nos solicita específicamente (sic) “Es necesario para lo (sic) efectos de esta institución, la realización de estudios de cálculo de contaminantes entre los drenajes de tanques sépticos y las fuentes de agua subterráneas o una vez tramitado el proyecto con planta de tratamiento o por el contrario dichos estudios prierden relevancia habida cuenta que ya no habrá tanques sépticos ni drenajes” (…) le debo mencionar que los estudios de tiempos de tránsito se realizan para medir la vulnerabilidad hidrogeológica de los primeros estratos geológicos, donde en la mayoría de casos ocurre la contaminación (…) Los tiempos de tránsito consideran el espesor de la zona no saturada, porosidad y cálculo de la conductibilidad hidráulica, como también se calculan para la zona saturada, donde se incorpora la distancia a un sitio de captación (pozo, manantial, quebrada o río), el gradiente hidráulico, la porosidad del acuífero y datos de conductibilidad hidráulica del acuífero, que en la mayoríse calcula con pruebas de bombeo. Una vez calculado (sic) los tiempos de transito (sic) se pueden utilizar para evaluar contaminación bacteriológica, definir las zonas de protección inmediatas de pozos y manantiales, zonas de recarga y vulnerabilidad intrínseca. La mayoría de métodos que utilizan los tiempos de tránsito de agua se basan que los contamianntes viajan con el agua (advectivo) (…) Los tiempos de tránsito pueden ser utilizados para caracterizar la zona saturada, la no saturada y pueden tener muchos usos en hidrogeología (contaminación bacteriológica, zonas de protección de pozos, manantiales, vulnerabilidad hidrogeológica, zonas preferenciales para la infiltración y estudios de recarga acuífera). Por ejemplo si para un acuífero se determina que los tiempos de tránsito son cortos y que la vulnerabilidad del mismo es alta, SENARA recomienda que no se utilice ningún sistema – afluente donde se deposite el contaminante al suelo, subsuelo, acuífero, río, quebrada o drenaje artificial. También dependiendo de los tiempos de tránsito se deben tomar restricciones de densidad de personas, impermeabilización de las áreas de recarga, aumento de nitratos y análisis de otros contaminantes depositados al acuífero (…) Se debe indicar que los estudios de contaminación y tiempos de tránsito no necesariamente se utilizan para recomendar tanque séptico u otro sistema de tratamiento, más bien contaminantes, definir zonas de recarga y descarga, áreas inmediatas de protección de pozos y manantiales (…)” (visible a folio 11).
4)Por medio de la resolución No. 1434-2010-SETENA de las 09:10 hrs. de 29 de junio de 2010, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, dispuso lo siguiente: “(…) Cierre de la etapa constructiva del proyecto Condominio XXXXXXXXXXXXX, expedinente administrativo No. 191-2005-SETENA (…) Aprobar el informe de Regencia Ambiental de cierre de la etapa constructiva del proyecto Condominio Brisas del Ciprés, presentado ante la SETENA el día 5 de octubre del 2007 (…) Autorizar al señor XXXXXXXXXX, cédula de identidad N° XXXXXXXXXXXXXXX, representante de la Sociedad XXXXXXXXXXXXXXXXXX para que proceda a retirar el depósito de garantía ambiental (…) Exonerar a la Sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica, del nombramiento de un Responsable Ambiental, así como de la presentación de Regencia Ambiental (…) Advertir al desarrollador que la responsabilidad ambiental se mantiene durante toda la vida útil del proyecto debiendo respetar la legislación ambiental vigene y conexa, por lo que , si se llegare a verificar el incumplimiento de las obligaciones ambientales adquiridas ante la SETENA mediane la Declaración Jurada de Compromisas se procederá conforme a lo señalado en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente (…) Que cualquier modificación debe ser solicitada a la SETENA para que la misma emita el criterio técnico al respecto (…)” (visible a folio 207).
5)Mediante el acuerdo No.10 tomado el 2 de agosto de 2010, en la sesión No. 22 – 2010, el Concejo de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, dispuso lo siguiente: “(…) Aprobar en todos sus extremos el Dictamen de la Comisión de Obras, en concordancia con el criterio técnico correspondiente al proyecto XXXXXXXXXXXXXXX (…) Aprobar el proyecto CONDOMINIO XXXXXXXXXXXXXXX, ubicado en el distrito de Los Ángeles de San Rafael de Heredia, en el entendido que la aprobación es en relación con las obras de infraestructura del mismo, y cada unidad habitacional deberá contar con los permisos municipales respectivos y tal y como indicó la SETENA, en caso de superar los 300 metros cuadrados casa (sic) unidad habitacional, requerirá el trámite de viabilidad ambiental (…) Instruir al Alcalde Municipal, para que a través de los departamentos administrativos que corresponda, se realicen los actros necesarios para los visados de los planos que conforman las fincas del condominio, así como las áreas comunes (…)” (visible a folio 489).
6)En el informe de la Comisión de Obras Públicas de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, No. 005-CO-2010 de 13 de agosto de 2010, se precisó que “(…) el proyecto tramitado y aprobado hasta ahora en la Municipalidad de San Rafael de Heredia, consiste en la tapia perimetral, calles adoquinadas, aceras, cordón y caño, hidrantes y previstas para servicios públicos, planta de tratamiento de aguas residuales, desfogue de aguas pluviales y caseta de vigilancia (…)” (visible a folio 14).
7)En el oficio No. UEN – AP- 146-11 de 16 de febrero de 2011, la Directora UEN Agua Potable de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., hizo constar que “(…) De acuerdo a (sic) las zonificaciones realizadas en los estudios hidrogeológicos y zonas de protección locales de los manantiales que capta la XXXXXXXXXXXXXXX para abastecimiento público; el condominio Brisas del Ciprés, no se localiza sobre ninguna zona de recarga local de un manatial o alguna zona de protección de alguna fuente de abastecimiento público de la ESPH. Así como tampoco se sitúa en alguna zona de protección de otro manantial o pozo reportado a las bases de datos digitales del Área de Investigación y Gestión Hídrica del Senara (…) Una planta de tratamiento de aguas residuales, con un debido funcionamiento, minimiza el riesgo de contaminación de los recursos hídricos tanto superficiales como subterráneos. Por lo tanto al no estar en alguna zona de protección específica del (sic) algún pozo o manantial una planta de tratamiento, con su debido funcionamiento, no es una potencial fuente de contaminación al recurso hídrico subterráneo (…) Con respecto a la solicitud de estudio de contaminantes, los mismos está contemplados en todos lo (sic) trámites y procedimientos de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para la evaluación ambiental establecida en la legislación de Costa Rica. Estos estudios tienen que ser realizados por profesionales en geología y los mismos tienen que cumplir con todos los procedimientos de evaluación hidrogeológica a nivel local (…) Se aclara que la XXXXXXXXXXXXXX no tiene específicamente mapas regionales de zonas de recarga de vulnerabilidad intrínseca a la contaminación de los acuíferos Barba y Colima; al respecto se tiene que consultar la información y mapas disponibles del Área de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (…)” (visible a folio 167).
8)El 15 de febrero de 2011, Jimmy Antonio Cordero, representante de la compañía XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX., presentó ante la Servicio Nacional de Agus Subterraneas, Riego y Avenamiento (SENARA), una certificación de la empresa XXXXXXXXXXXXXXXX relacionada con el funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas del proyecto brisas del ciprés y, el criterio técnico del ingeniero civil sanitario, XXXXXXXXXXXXXXXXXX, mediante el cual realizó un análisis de la tramitología que ha experimentado el proyecto (visible a folio 191).
9)El 25 de de febrero de 2011, XXXXXXXXXXXXXXX, representante del XXXXXXXXXXXXXXX S.A., empresa desarrolladora del Condominio XXXXXXXXXXXXXXXX, presentó ante el Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, una certificación de la empresa AQUAMBIENTE relacionada con el funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas del proyecto, un diagnóstico hidrogeológico todos los documentos elaborados por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, así como el criterio técnico del ingeniero civil sanitario XXXXXXXXXXXXXX, sobre la tramitología que ha experimentado el mismo y un informe hodrológico / hidráulico de la cuenca rendido por el ingeniero civil XXXXXXXXXXXXXXXX. Solicitó a la corporación municipal “(…) se sirva indicarme si los permisos otorgados al Condomnio XXXXXXXXXXXXXXXX, sufren alguna modificación a la luz de dichos estudios técnicos (…)” (visible a folio 222).
10)Mediante el oficio No. DIGH-213-2011 de 8 de marzo de 2011, la Unidad de Investigación de Dirección Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), precisó: “(…) revisada la información aportada: a) Informe del Ing. XXXXXXXXXXXXXXX, relacionada con el funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Proyecto Brisas de Ciprés. b) Certificación del Master en Hidrogeología XXXXXXXXXXXXX, donde menciona: “Según consta en la base de Datos del SENARA existe solo un pozo perforado a una distancia de 501 metros de la planta de tratamiento. El número de este pozo es BA-736 y se ubica aguas arriba de la dirección de aguas subterráneas. Por lo que no es posible que algún contaminante en el sitio del proyecto lo afecte” Por tanto: Se mantiene lo mencionado en los consecutivos ASUB-385-08 en cuanto a las deficiencias del estudio de tránsito de contamientnates presentado por los desarrolladores. También se mantiene lo externado en el consecutivo DIGH-136-2010 debido a que los estudios de tiempos de tránsito no solo se utilizan para la exoneración de la planta de tratamiento por el sistema de tanque séptico. Por último en el consecutivo DIGH – 829-2010 se vuelve a revisar toda la información y se mantiene (sic) los criterios anteriormente citados. Con respecto a la planta de tratamiento y su funcionamiento se debe indicar que la disposición de las aguas provenientes del tratamiento (calidad y cantidad) es responsabilidad del operador de agua de la zona u otro ente competente. La certificación del funcionamiento de la planta de tratamiento para el proyecto XXXXXXXXXXX, firmado por el M.Sc. (sic) en Hidrogeología XXXXXXXXXXXXXXX no incorpora análisis nuevos de tiempos de tránsito, impermeabilización de áreas de recarga, zonas de captura de pozos y manantiales y contaminación del acuífero (…)” (visible a folio 257).
11)Por medio del oficio No. MSRH-DCU-211-2011 de 14 de marzo de 2011, el Jefe del Departamento de Control Urbano de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, respondió al representante de la empresa desarrolladora que: “(…) se determinó en forma concluyente que la información suministrada a través de los estudios elaborados para las evaluaciones exhaustivas tanto Hidráulicas, Hidrológicos e Hidrogeológicos; confirman y sustentan los permisos otorgados por este Departamento para el Condominio XXXXXXXXXXXXXX, con lo cual dicha Licencia no sufre alguna modificación tras los estudios hechos, si no por lo contrario se complementa a los resultados y recomendacioens dadas (…)” (visible a folio 219).
12)Desde hace dos años, las obras de infraestructura del Condominio XXXXXXXXXXXXX, se encuentran finalidadas (visible a folio 150).
13)Según el criterio del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), el “(…) Proyecto XXXXXXXXXXXXXX en San Rafael de Heredia (…) se ubica en una zona de alta vulnerabilidad hidrogeológica (…) Las asignaciones de uso del suelo para las diferentes zonas son las siguientes (…) Urbanización (…) Se permite proyectos de baja densidad de población, 1 – 60 per/ha. Para reducir la contaminación de cuerpos de agua e impermeabilización del suelo deben diseñarse las zonas de protección de manantiales y pozos de abastecimiento de agua (…) No se permiten urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, notificaciones o segregaciones agropecuarias, que pongan en peligro los recursos hídricos. Para demostrar que el proyecto no impacte a los recursos hídricos, debe realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidroglógicas e (sic) estudios de impacto ambiental, donde no solo se considere la zona de influciencia directa, sino toda la micro – cuenca de interés. Los anteriores estudios deben ser revisados y aprobados por la SETENA – MINAE, SENARA, Municipalidades, AYA (…) Las diferentes zonificaciones que ha realizado el SENARA, considera a la zona como de recarga acuífera y de una vulnerabilidad media a alta, donde no se permite el desarrollo de urbanizaciones de alta densidad, como tampoco el uso de tanques séptico y la impermeabilización de dicha área de recarga” (visible a folio 44).
14)La zona donde se encuentra ubicado el proyecto es de una vulnerabilidad alta a medida, de alta recarga para los acuíferos Barva y los Colimas, mismos de donde se abastece gran parte del Área Metropolitana (ver informe del Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, a folio 40).
15)El 17 de agosto de 2011, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX presentó ante el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, un estudio hidrogeológico, tránsito de contaminantes y análisis de vulnerabilidad, elaborado por XXXXXXXXXXXXXXX, de la empresa XXXXXXXXXXXXXX (visible a folio 446).
16)Mediante el oficio No. DIGH -866-2011 de 18 de setiembre de 2011, el Geólogo XXXXXXXXXXXXXXX, funcionario de la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, emitió su criterio sobre los nuevos documentos presentados por la empresa desarrolladora del proyecto: “(…) El 17 de agosto de 2011 se presenta al SENARA por medio del Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica “ESTUDIO HIDROGEOLOGICO (sic) Tránsito de Contaminantes y Análisis de Vulnerabilidad” elaborado por XXXXXXXXXXXXXXXX. Se procedió a revisar dicha documentación y se concluye, lo siguiente: 1. El estudio no considera la variable de recarga acuífera. No analiza la recarga potencial de la zona, como tampoco la variable de impermeabilización del suelo provocado por la construcción del condominio. 2. En la determinación del tiempo de tránsito, la porosidad debería ser medida en el campo y no utilizar la bibliografía. 3. En el cálculo de la vulnerabilidad no se tiene certeza de la ubicación del nivel de aguas subterráneas, como el el mismo autor lo considera “se estima”. El estudio hidrogeológico, tránsito de contaminantes y análisis de vulnerabilidad, elaborado por XXXXXXXXXXXXXXXX de la Empresa XXXXXXXXXXXXXX no cumple con los requerimientos técnicos del SENARA, en los siguientes temas: no considera el tema de recarga – impermeabilización, en el tiempo de tránsito no realiza pruebas de porosidad en el campo y no se tiene certeza del nivel de aguas subterráneas en el sitio del proyecto. Con la información aportada se analiza el caso y desde el punto de vista del grado de vulnerabilidad hidrogeológica impermeabilización de la zona de recarga no se recomienda la ejecución del proyecto (…)” (visible a folios del 481 al 486).

IV. SOBRE EL ANTECEDENTE INVOCADO

Esta Sala Constitucional, mediante la sentencia No. 2008-004790 de las 12:39 hrs. de 27 de marzo de 2008, se pronunció sobre la falta de realización de estudios hidrológicos e hidrogeológicos de previo a otorgar los permisos pertinentes y la viabilidad ambiental al proyecto Condominio Brisas del Ciprés. En dicha oportunidad, se indicó lo siguiente:

“(…) I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) que la Municipalidad de San Rafael de Heredia otorgó el permiso municipal para realizar el proyecto XXXXXXXXXXXXXXX (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 67); b) que los planos constructivos fueron aprobados por la Municipalidad de San Rafael hasta que se modificara el tratamiento de aguas residuales para hacerlo a través de planta de tratamiento y no mediante tanques sépticos como estaba inicialmente proyectado (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 68); c) que la Municipalidad de San Rafael de Heredia aprobó en abril del dos mil seis el permiso de construcción del proyecto XXXXXXXXXXXXXXX después de constatar el cumplimiento de todos los requisitos de ley (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 71 y documento de folio 218); d) que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo aprobó el proyecto el veinte de septiembre del dos mil cinco y otorgó el visado de planos el dieciocho de octubre del dos mil cinco (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 69); e) que el primero de febrero del dos mil cinco se recibió en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (FEAP) del proyecto Condominio XXXXXXXXXX presentado por XXXXXXXXXXXXXXXX a nombre de la sociedad XXXXXXXXXXXXXXXXX (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 78); f) que mediante resolución número 563-2005-SETENA del veintiocho de marzo del dos mil cinco notificada el veintinueve siguiente, se solicitó la presentación de un Plan de Gestión Ambiental (PGA), el cual se recibió el veintiséis de mayo siguiente en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; g) que mediante resolución número 1607-2005-SETENA de las once horas treinta y cinco minutos del primero de julio del dos mil cinco, la Comisión Plenaria acordó, en sesión ordinaria número 024-2005 de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, iniciada el veintiocho de junio del dos mil cinco, artículo número 29, aprobar el Plan de Gestión Ambiental (PGA) sometido a evaluación por la proyectista, aprobar los documentos de Declaración Jurada de Compromisos Ambientales y el nombramiento del Responsable Ambiental, se determinó la Garantía Ambiental, la Bitácora Ambiental y la periodicidad de presentación de informes regenciales, otorgándose la viabilidad ambiental al proyecto en julio del dos mil seis, lo que fue ratificado mediante oficio número SG-3726-2005 (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folios 67, 79 y 80); h) que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados no ha otorgado permisos a ningún proyecto urbanístico o de condominios con el nombre de XXXXXXXXXXXXXXX” ni ha recibido planos para visado de esa institución en lo de su competencia a pesar de que todo desarrollo urbanístico incluyéndose los condominios, requieren de la aprobación previa por parte de esa institución (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 121 y 122); i) que la planta de tratamiento del proyecto cuenta con los requerimientos técnicos establecidos por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y será supervisada por esa entidad y el Ministerio de Salud, siendo que mediante oficio ARS-SR-B-001-2006 del dieciséis de enero del dos mil seis, el Ministerio de Salud otorgó visto bueno a la planta de tratamiento, en igual sentido se pronunció la Empresa de Servicios Públicos de Heredia mediante oficio GG-100-2006 y la Unidad de Aguas Residuales del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados mediante oficio EyP-AR-2007-155 aprobó el proyecto de planta de tratamiento de aguas residuales (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 68 y documentos de folios 152 y 156); j) que la zona donde se ubica el pretendido proyecto Brisas del Ciprés se localiza sobre formaciones geológicas, lavas y lahares que tiene restricciones de uso del suelo para urbanizaciones, cultivos agrícolas, tanques, tuberías químicas, descarga al terreno de efluentes líquidos, rellenos sanitarios y canteras, debiendo observarse el riesgo de contaminación de aguas subterráneas y medidas de protección siendo que el cantón de San Rafael se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica por lo que los proyectos permitidos deben ser de baja o media densidad ambos con sistemas de plantas de tratamiento y de alcantarillado, ubicándose el proyecto en la zona acuífera 1 que tiene las siguientes limitaciones al uso del suelo: “no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos.

Para demostrar que el proyecto no impacte a los recursos hídricos, debe realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde no solo se considere la zona de influencia directa sino toda la microcuenca de interés”, agregándose además que para el otorgamiento de permisos de construcción se debe aplicar la normativa existente, de modo que al considerarse la zona de estudio de una vulnerabilidad hidrogeológica alta a media, solo debería permitirse desarrollos urbanísticos de baja densidad (menos de setenta personas por hectárea) y con eliminación de excretas o sistemas de tratamiento (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folios 78, 91, 92 y 93 así como documentos de folios 13 y 78) (…) V.- Sobre el caso concreto. De los elementos probatorios aportados al expediente ha quedado demostrado para este Tribunal que la zona donde se ubica el pretendido proyecto XXXXXXXXXXXXXX” se localiza sobre formaciones geológicas, lavas y lahares que tiene restricciones de uso del suelo para urbanizaciones, cultivos agrícolas, tanques, tuberías químicas, descarga al terreno de efluentes líquidos, rellenos sanitarios y canteras, debiendo, previo a adoptar cualquier decisión, observarse el riesgo de contaminación de aguas subterráneas y tomar para ello las medidas de protección que fueren pertinentes.

De igual manera ha quedado acreditado que el cantón de San Rafael, donde se desarrollaría el condominio, se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica por lo que los proyectos permitidos deben ser de baja o media densidad, ambos con sistemas de plantas de tratamiento y de alcantarillado, ubicándose el proyecto en la zona acuífera 1 que tiene las siguientes limitaciones al uso del suelo: “no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos. Para demostrar que el proyecto no impacte a los recursos hídricos, debe realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde no solo se considere la zona de influencia directa sino toda la microcuenca de interés”. También se tiene que por las características propias de esa zona, para el otorgamiento de permisos de construcción se debe aplicar la normativa existente, de modo que al considerarse la zona de estudio de una vulnerabilidad hidrogeológica alta a media, solo debería permitirse desarrollos urbanísticos de baja densidad (menos de setenta personas por hectárea) y con eliminación de excretas o sistemas de tratamiento, todo lo anterior según los criterios técnicos emitidos por los órganos competentes en la materia, los cuales por razones obvias, no pueden ser rebatidos por esta Sala.

De igual manera, se tiene que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados no ha otorgado permisos a ningún proyecto urbanístico o de condominios con el nombre de “XXXXXXXXXXXXXX” ni ha recibido planos para visado de esa institución en lo de su competencia, ello a pesar de que todo desarrollo urbanístico, incluyéndose los condominios, requieren de la aprobación previa por parte de esa institución. VI.- Ahora bien, a pesar de lo anterior, la Municipalidad de San Rafael de Heredia otorgó el permiso municipal para realizar el proyecto de condominios XXXXXXXXXXX”, aprobó los planos constructivos con la inclusión adicional de una planta de tratamiento de aguas y no mediante tanques sépticos como estaba inicialmente proyectado y finalmente, esa misma Municipalidad, en abril del dos mil seis, otorgó el permiso de construcción después de que, según afirmaron bajo juramento a esta Sala los representantes de esa Municipalidad, se constató el cumplimiento de todos los requisitos de ley.

Por su parte, se tiene que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, mediante resolución número 563-2005-SETENA del veintiocho de marzo del dos mil cinco notificada el veintinueve siguiente, solicitó al desarrollador del proyecto la presentación de un Plan de Gestión Ambiental (PGA), el cual se recibió el veintiséis de mayo siguiente en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y después, mediante resolución número 1607-2005-SETENA de las once horas treinta y cinco minutos del primero de julio del dos mil cinco, la Comisión Plenaria acordó, en sesión ordinaria número 024-2005 de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, iniciada el veintiocho de junio del dos mil cinco, artículo número 29, aprobar el Plan de Gestión Ambiental (PGA) sometido a evaluación por la proyectista, aprobar los documentos de Declaración Jurada de Compromisos Ambientales y el nombramiento del Responsable Ambiental, se determinó la Garantía Ambiental, la Bitácora Ambiental y la periodicidad de presentación de informes regenciales, otorgándose la viabilidad ambiental al proyecto en julio del dos mil seis, lo que fue ratificado mediante oficio número SG-3726-2005.

Finalmente se tiene el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo aprobó el proyecto el veinte de septiembre del dos mil cinco y otorgó el visado de planos el dieciocho de octubre siguiente. VII.- A partir del elenco de permisos que se otorgaron al proyecto de condominios XXXXXXXXXXXXX, pareciera colegirse que toda la situación en torno a éste se encuentra ajustada a derecho; sin embargo, los criterios técnicos mencionados supra, evidencian lo contrario. Para esta Sala, la actuación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental revela una falta de interés total en cuanto a la posición y criterio técnico del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento así como en la cooperación técnica que este órgano le pudo haber brindado para valorar el impacto ambiental que eventualmente podría tener en la zona, la construcción de ese proyecto, pero también hay un desinterés por los elementos técnicos que bien pudo haber aportado el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

Asimismo es evidente la inactividad de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en el ejercicio de las competencias asignadas por el ordenamiento jurídico para la protección y conservación de los recursos hídricos al haberle otorgado la viabilidad ambiental al proyecto sin tomar en consideración el criterio técnico del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento que puso en evidencia que el cantón de San Rafael de Heredia y el sitio donde se desarrollaría ese proyecto, se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica por lo que los proyectos permitidos deben ser de baja o media densidad, ambos con sistemas de plantas de tratamiento y de alcantarillado, ubicándose el proyecto en la zona acuífera 1 que tiene las siguientes limitaciones al uso del suelo: “no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos.

Tampoco se ha tomado en cuenta lo que pudiera aportar el Instituto Costarricense de Acueducto y Alcantarillado, a pesar de ser la institución competente para valorar y emitir una opinión técnica al respecto, al cual, según se desprende de autos, ni siquiera se le ha pedido opinión porque bajo juramento ha informado que no ha otorgado permisos a ningún proyecto urbanístico o de condominios con el nombre XXXXXXXXXXXXXXXX ni ha recibido planos para visado en lo de su competencia, a pesar de que ello es una exigencia en este tipo de proyectos, observándose en autos que esa institución únicamente aprobó planos del proyecto de planta de tratamiento de aguas residuales, no así del resto del proyecto. Tampoco se tomó en cuenta ni por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental ni por parte de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, que según la recomendación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, para demostrar que el proyecto no impactaría los recursos hídricos, debían realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde no solo se considerara la zona de influencia directa sino toda la microcuenca de interés.

No obstante todo lo anterior, tanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental como la Municipalidad de San Rafael de Heredia, autorizaron la ejecución del proyecto, sin medir de manera objetiva y consciente, las consecuencias que de ello se podrían derivar para el ambiente en general y para el recurso hídrico, en particular. VIII.- Lo anterior hace surgir en este Tribunal una gran duda acerca de la incidencia de un proyecto de construcción como el que se pretende, sobre la calidad, y pureza del recurso hídrico superficial y subterráneo, así como la posible contaminación en la zona de San Rafael de Heredia donde se ubicaría el proyecto porque se trata de una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica en donde, según se ha puesto en evidencia, existe un inminente riesgo de contaminación de aguas subterráneas. Por tales razones, se impone la aplicación del principio precautorio a fin de evitar o suspender cualquier actividad que pueda incidir negativamente en la gestión sostenible de los recursos hídricos de la zona y, por consiguiente, en el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en la norma fundamental.

Finalmente, el principio precautorio o de indubio pro natura resulta de especial aplicación al sub-lite si se toma en consideración que de acuerdo con la hidrogeología, ante la contaminación de un manto acuífero, cuenca o recurso hídrico, la regeneración es extraordinariamente lenta y, en ocasiones, irreversible por el altísimo costo de los medios e instrumentos para hacerlo, lo cual ya ha ocurrido en la zona de Barreal de Heredia, por lo que no es un hecho nuevo. De esta manera, considera esta Sala que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, previo a otorgar la viabilidad ambiental, así como también la Municipalidad de San Rafael de Heredia antes de otorgar permisos de construcción, se encontraban en el consecuente deber de emplazar en primer momento, tanto a los recurrentes y demás vecinos afectados, como al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al igual que a todas aquellas instituciones como el Ministerio de Salud, el Servicio Nacional de Aguas Subterréaneas, Riego y Avenamiento y en general, a todos aquellos afectados e interesados por el proyecto, para que pudieran hacer las alegaciones correspondientes y presentar los criterios técnicos correspondientes y así asegurar una efectiva participación de los órganos competentes en la materia en aras de proteger y preservar el ambiente y el recurso hídrico.

IX.- En consecuencia, no cabe otra cosa que proceder a estimar el presente asunto, advirtiendo a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que no puede hacer caso omiso a las advertencias sobre el peligro de contaminación que le hace una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico con respecto a la construcción del condominio XXXXXXXXXXXXXXXXX y la peligrosidad que podría ello traer para el interés público. De lo analizado por esta Sala, se considera que esa responsabilidad es compartida pero en el caso bajo estudio recae principalmente en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y en la Municipalidad de San Rafael de Heredia, pues ambas tuvieron conocimiento de los estudios efectuados y de las características particulares de la zona donde se ubicaría el proyecto de condominios XXXXXXXXXXXXXXXX y a pesar de ello otorgaron la viabilidad ambiental y los permisos de construcción para que el proyecto siguiera adelante.

Finalmente, también resulta involucrado el representante de la empresa desarrolladora del proyecto “consorcio XXXXXXXXXXXXXXXXXX”, porque a pesar de tener conocimiento de que tiene el sitio donde se asentaría el proyecto tiene restricciones de uso del suelo para urbanizaciones, cultivos agrícolas, tanques, tuberías químicas, descarga al terreno de efluentes líquidos, rellenos sanitarios y canteras, por cuanto hay un riesgo de contaminación de aguas subterráneas y medidas de protección por tratarse de una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica en donde no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso y en consecuencia: a) se anulan todos los permisos otorgados al desarrollador del Proyecto de Condominios “XXXXXXXXXXXXXX particularmente el visado de planos urbanísticos dado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo el dieciocho de octubre del dos mil cinco; el visado sanitario de planos otorgado por el Ministerio de Salud el dieciséis de enero del dos mil seis; y los permisos de construcción otorgados por la Municipalidad de San Rafael de Heredia en abril del dos mil seis; b) se ordena a todos los recurridos tomar las medidas necesarias y suficientes para proteger el manto acuífero de la zona. Se le advierte a los jerarcas de los órganos y entes condenados, o a quien ocupe su cargo, en su orden, XXXXXXXXXX en su condición de Alcalde Municipal de San Rafael de Heredia, XXXXXXXXXXXXX en su calidad de Presidenta del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, XXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Secretaria Técnica Nacional Ambiental, o a quienes ocuparan esos cargos y a XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX, en su condición de representante legal de Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima, que de no acatar las órdenes impartidas en esta sentencia incurrirían en el delito de desobediencia el que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sanciona con prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa a quien reciba una orden que deba cumplir o hacer cumplir dictada en un recurso de amparo y no la cumpla o haga cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado.

Se condena al Estado, a la Municipalidad de San Rafael de Heredia y a la empresa Consorcio XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidaran en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo y civil, según corresponda. Notifíquese esta resolución a XXXXXXXXXXXXXX en su condición de Alcalde Municipal de San Rafael de Heredia, XXXXXXXXXXXXXXXX en su calidad de Presidenta del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, a XXXXXXXXXXXXX, en su condición de Secretaria Técnica Nacional Ambiental, o a quienes ocuparan esos cargos, y a XXXXXXXXXXXXXXXX, en su calidad de representante legal de Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima, en forma personal (…)”

V. SOBRE EL PROCEDER DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL DE HEREDIA

El recurrente reclamó que, la Municipalidad de San Rafael de Heredia, permitió que se continuara con la construcción del proyecto Condominio Brisas del Ciprés, sin contar con los estudios hidrogeológicos e hidráulicos que exige el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA). Sobre el particular, el Alcalde y el Presidente a.i del Concejo, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, argumentaron que, en su criterio, los cambios realizados por la empresa desarrolladora Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica – en lo que respecta a la utilización de una planta de tratamiento en lugar de tanques sépticos, así como en cuanto a la densidad y la cobertura del proyecto – hacen inncesario contar los referidos estudios. Además, dichas autoridades también aseguraron que la empresa presentó informes sustentados en parámetros técnicos de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, desde su punto de vista, mucho más avanzados con con los que cuenta el SENARA.

Lo anterior, fue reafirmado por los representantes de Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica S.A., a través de los escritos de contestación de la audiencia conferida por este Tribunal, mediante el auto de las 13:41 hrs. de 27 de enero de 2011. Pese a lo descrito, de la relación de hechos probados se desprende con meridiana claridad que, mediante el oficio No. ASUB-385-08 de 10 de setiembre de 2008, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, concluyó que el denominado “Estudio de Tránsito de Contaminantes en propiedad del Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica S.A (Brisas del Ciprés)”, elaborado por el geólogo Edurdo Hernández García presenta deficiencias. De otra parte, en el oficio No. DIGH – 136-2010 de 3 de marzo de 2010, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, al atender una consulta planteada por personeros del Proyecto Brisas del Ciprés, indicó de manera contundente que “(…) los estudios de tiempos de tránsito se realizan para medir la vulnerabilidad hidrogeológica de los primeros estratos geológicos, donde en la mayoría de casos ocurre la contaminación (…) Los tiempos de tránsito consideran el espesor de la zona no saturada, porosidad y cálculo de la conductibilidad hidráulica, como también se calculan para la zona saturada, donde se incorpora la distancia a un sitio de captación (pozo, manantial, quebrada o río), el gradiente hidráulico, la porosidad del acuífero y datos de conductibilidad hidráulica del acuífero, que en la mayoríse calcula con pruebas de bombeo.

Una vez calculado (sic) los tiempos de transito (sic) se pueden utilizar para evaluar contaminación bateriológica, definir las zonas de protección inmediatas de pozos y manantiales, zonas de recarga y vulnerabilidad intrínseca. La mayoría de métodos que utilizan los tiempos de tránsito de agua se basan que los contamianntes viajan con el agua (advectivo) (…) Los tiempos de tránsito pueden ser utilizados para caracterizar la zona saturada, la no saturada y pueden tener muchos usos en hidrogeología (contaminación bacteriológica, zonas de protección de pozos, manantiales, vulnerabilidad hidrogeológica, zonas preferenciales para la infiltración y estudios de recarga acuífera). Por ejemplo si para un acuífero se determina que los tiempos de tránsito son cortos y que la vulnerabilidad del mismo es alta, SENARA recomienda que no se utilice ningún sistema – efluente donde se deoposite el contaminante al suelo, subsuelo, acuífero, río, quebrada o drenaje artificial.

También dependiendo de los tiempos de tránsito se deben tomar restricciones de densidad de personas, impermeabilización de las áreas de recarga, aumento de nitratos y análisis de otros contaminantes depositados al acuífero (…) Se debe indicar que los estudios de contaminación y tiempos de tránsito no necesariamente se utilizan para recomendar tanque séptico u otro sistema de tratamiento, más bien contaminantes, definir zonas de recarga y descarga, áreas inmediatas de protección de pozos y manantiales (…)” (el énfasis no pertenece al original). Esto, sin lugar a dudas, desvirtúa el alegato de las autoridades municipales y de la empresa desarrolladora, en cuanto a que no es necesario llevar a cabo los estudios apuntados, por cuanto, supuestamente se había cambiado el sistema de evacuación de aguas residuales. Paralelamente, en lo que respecta a la confiabilidad de los registros de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., la propia Directora UEN Agua Potable de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, mediante el oficio No. UEN – AP- 146-11 de 16 de febrero de 2011, hizo constar que: “(…) la ESPH no tiene específicamente mapas regionales en zonas de recarga de vulnerabilidad intrínseca a la contaminación de los acuíferos Barba y Colima; al respecto se tiene que consultar la información y mapas disponibles del Área de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Dicha manifestación confirma que – atendiendo precisamente a la ubicación del proyecto en una zona de vulnerabilidad alta a medida, de alta recarga para los acuíferos Barva y los Colimas – la información que debe ser consultada es la de la referidad dependencia. Ahora bien, en lo atinente a los nuevos estudios realizados, consta en el expediente que, mediante el oficio No. DIGH-213-2011 de 8 de marzo de 2011, la Unidad de Investigación de Dirección Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), precisó: “(…) revisada la información aportada: a) Informe del Ing. Sanitario XXXXXXXXXXXXXX, relacionada con el funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Proyecto Brisas de Ciprés. b) Certificación del Master en Hidrogeología Guillermo Guzmán, donde menciona: “Según consta en la base de Datos del SENARA existe solo un pozo perforado a una distancia de 501 metros de la planta de tratamiento.

El número de este pozo es BA-736 y se ubica aguas arriba de la dirección de aguas subterráneas. Por lo que no es posible que algún contaminante en el sitio del proyecto lo afecte” Por tanto: Se mantiene lo mencionado en los consecutivos ASUB-385-08 en cuanto a las deficiencias del estudio de tránsito de contamientnates presentado por los desarrolladores. También se mantiene lo externado en el consecutivo DIGH-136-2010 debido a que los estudios de tiempos de tránsito no solo se utilizan para la exoneración de la planta de tratamiento por el sistema de tanque séptico. Por último en el consecutivo DIGH – 829-2010 se vuelve a revisar toda la información y se mantiene (sic) los criterios anteriormente citados. Con respecto a la planta de tratamiento y su funcionamiento se debe indicar que la disposición de las aguas provenientes del tratamiento (calidad y cantidad) es responsabilidad del operador de agua de la zona u otro ente competente.

La certificación del funcionamiento de la planta de tratamiento para el proyecto XXXXXXXXXXXXXXX, firmado por el M.Sc. (sic) en Hidrogeología XXXXXXXXXXXXXXXX no incorpora análisis nuevos de tiempos de tránsito, impermeabilización de áreas de recarga, zonas de captura de pozos y manantiales y contaminación del acuífero (…)”. Paralelamente, en el informe solicitado por este Tribunal mediante el auto de las 07:15 hrs. de 26 de julio de 2011, el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), la documentación aportada por la empresa desarrolladora, de acuerdo con el criterio técnico del geólogo Roberto Ramírez, en el oficio No. DIGH-213-2011, no satisface los parámetros técnicos para garantizar la protección del manto acuífero, afectado con el desarrollo del proyecto. (…)”. Ulteriormente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXpresentó ante la referida instancia un estudio hidrogeológico, tránsito de contaminantes y análisis de vulnerabilidad, elaborado por XXXXXXXXXXXXX, de la empresa XXXXXXXXXXXXXXX.

Sin embargo, mediante el oficio No. DIGH -866-2011 de 18 de setiembre de 2011, el Geólogo XXXXXXXXXXXXX, funcionario de la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, emitió su criterio sobre los nuevos documentos aportados por la empresa desarrolladora del proyecto y de manera concluyente precisó: “(…) El 17 de agosto de 2011 se presenta al SENARA por medio del Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica “ESTUDIO HIDROGEOLOGICO (sic) Tránsito de Contaminantes y Análisis de Vulnerabilidad” elaborado por Guillermo Guzmán Alpízar. Se procedió a revisar dicha documentación y se concluye, lo siguiente: 1. El estudio no considera la variable de recarga acuífera. No analiza la recarga potencial de la zona, como tampoco la variable de impermeabilización del suelo provocado por la construcción del condominio. 2.

En la determinación del tiempo de tránsito, la porosidad debería ser medida en el campo y no utilizar la bibliografía. 3. En el cálculo de la vulnerabilidad no se tiene certeza de la ubicación del nivel de aguas subterráneas, como el el mismo autor lo considera “se estima”. El estudio hidrogeológico, tránsito de contaminantes y análisis de vulnerabilidad, elaborado por Guillermo Guzmán Alpízar de la Empresa Aquambiente Consultores no cumple con los requerimientos técnicos del SENARA, en los siguientes temas: no considera el tema de recarga – impermeabilización, en el tiempo de tránsito no realiza pruebas de porosidad en el campo y no se tiene certeza del nivel de aguas subterráneas en el sitio del proyecto. Con la información aportada se analiza el caso y desde el punto de vista del grado de vulnerabilidad hidrogeológica impermeabilización de la zona de recarga no se recomienda la ejecución del proyecto (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Resulta claro, entonces, que el Concejo de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, al otorgar mediante el acuerdo No. 10, tomado el 2 de agosto de 2010, en la sesión No. 22 – 2010, los permisos para la culminación de las obras, actuó de manera ilegítima. Debe quedar claro que en la presente sentencia no se cuestionan las facultades de las instituciones involucradas, ni la validez de los estudios realizados, tampoco se busca alterar la distribución de funciones y competencias que el ordenamiento jurídico establece en la materia, entre sus distintas entidades y órganos, lo que se reprocha es el hecho que, en el caso concreto, en frontal irrespeto al principio in dubio pro natura, se optara por ejecutar las obras, a sabiendas que en criterio del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), era necesario la elaboración de los estudios apuntados a lo largo de estas líneas. Así las cosas, esta Sala Constitucional debe intervenir, con el propósito de restablecer al tutelado en el pleno goce y ejercicio de sus derechos fundamentales.

VI. SOBRE EL PROCEDER DE LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL

La Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), justificó el hecho de no haber requerido la confección de un nuevo estudio de impacto ambiental, en que, supuestamente, la sentencia No. 2008-004790 de las 12:39 hrs. de 27 de marzo de 2008, no es clara en su parte dispositiva, pues, de su lectura, no se puede concluir que el estudio de impacto ambiental anterior, hubiera sido anulado. En criterio de esta Sala Constitucional, estos alegatos no son de recibo. En el referido pronunciamiento, de manera clara y contundente esta Sala anuló – tal y como se desprende del considerado tercero de esta resolución – todos los permisos otorgados al desarrollador del Proyecto de Condominios XXXXXXXXXXXXXXXXX. Si bien, seguidamente, se hizo una enumeración enunciativa de los mismos, en la cual, no se incluyó el estudio de impacto ambiental, es importante recordar a la Secretaría General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que, según lo ha mantenido este Tribunal en su sólida línea jurisprudencial, las autoridades recurridas deben cumplir las sentencias de esta Sala en su integridad, es decir, incluyendo la ratio decidendi.

La interpretación que la funcionaria citada ofrece carece totalmente de sustento, ya que, de la lectura de la parte considerativa del voto aludido, se desprende con meridiana claridad, que este Tribunal Constitucional consideró como lesivo del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, aprobara el estudio de impacto ambiental, sin contar con los estudios exigidos por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), a lo cual se hizo caso omiso y, por medio de la resolución No. 1434-2010-SETENA de las 09:10 hrs. de 29 de junio de 2010, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, dispuso el cierre de la etapa constructiva del Condominio Brisas del Ciprés, proceder que, a la luz de las consideraciones expuestas, resulta, desde todo punto de vista, contrario al principio precautorio y, consecuentemente, al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

VII. COROLARIO

En mérito de lo expuesto, se impone declarar con lugar el recurso.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso y en consecuencia: a) se anula el acuerdo No. 10 tomado por el Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, el 2 de agosto de 2010, en la sesión No. 22 – 2010, así como la resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), No. 1434-2010-SETENA de las 09:10 hrs. de 29 de junio de 2010; b) se ordena a XXXXXXXXXXXXXXX, a XXXXXXXXXXXXX, a XXXXXXXXXXXXX y, a XXXXXXXXXXX, en sus calidades respectivas de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), Presidente a.i. del Concejo y Alcalde, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, así como Secretario General a.i. de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), o a quienes en sus lugares ocupen esos cargos, velar para que, en el plazo de UN AÑO contado a partir de la notificación de la presente sentencia - de previo a continuar con el desarrollo del proyecto en cuestión - la empresa interesada culmine un nuevo estudio de impacto ambiental, así como los estudios hidrológicos, hidráulicos e hidrogeológicos necesarios, con estricto apego a los parámetros técnicos establecidos al efecto por la instancia administrativa competente y, además, ejecuten todas las medidas pertinentes para que se proteja el manto acuífero sobre el cual tiene influencia la construcción del proyecto Condominio XXXXXXXXXXXXX.

Adicionalmente, se ordena a XXXXXXXXXXXXXX, a XXXXXXXXXXXXX y, a XXXXXXXXXXXXXX, en sus calidades respectivas de Secretario General a.i. de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), Presidente a.i. del Concejo y Alcalde, ambos de la Municipalidad de Heredia, o a quienes en sus lugares ocupen esos cargos, que se abstengan de incurrir, nuevamente, en los hechos que dieron mérito a la presente estimatoria; c) finalmente, se ordena la INMEDIATA paralización del proyecto Condominio Brisas del Ciprés, así como la construcción de cualquier obra de infraestructura, hasta tanto se cumpla a cabalidad con los estudios requeridos, previo criterio conforme de las autoridades administrativas. Se le advierte a los recurridos, que de no acatar las órdenes impartidas en esta sentencia incurrirían en el delito de desobediencia el que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sanciona con prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa a quien reciba una orden que deba cumplir o hacer cumplir dictada en un recurso de amparo y no la cumpla o haga cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado.

Se condena al Estado y a la Municipalidad de San Rafael de Heredia al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidaran en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta resolución a XXXXXXXXXXXXXXX, a XXXXXXXXXXXXXX, a XXXXXXXXX XXXXXXXX y, a XXXXXXXXXXX, en sus calidades respectivas de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), Presidente a.i. del Concejo y Alcalde, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, así como Secretario General a.i. de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), o a quienes en sus lugares ocupen esos cargos, en forma personal.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 2. PRINCIPIOS CON JURISPRUDENCIA Tema: Pro natura Subtemas:

NO APLICA.

RESULTANDO:

1Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:20 hrs. de 11 de noviembre de 2010, los recurrentes interpusieron recurso de amparo contra la Municipalidad de San Rafael de Heredia, y manifestaron que, en el expediente No. 06-012316-0007-CO, la Sala Constitucional conoció el recurso de amparo interpuesto por uno de los amparados contra la municipalidad recurrida y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), por haber aprobado la primera y dado la viabilidad ambiental la segunda, al proyecto constructivo conocido como “Brisas del Ciprés”, sin haber exigido las evaluaciones hidrogeológicas, hidráulicas e hidrológicas, sometidos a las autoridades del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) que permitieran establecer, fuera de toda duda razonable, que las obras a construir no generarían contaminación a las fuentes de agua.Indicaron que esta Sala dictó la sentencia No. 2008-004790 de las 12:39 hrs. de 27 de marzo de 2008, donde declaró con lugar el recurso y anuló todos los permisos otorgados para llevar a cabo el proyecto de construcción referido, básicamente, por no haber exigido las evaluaciones nombradas. Mencionaron que con posterioridad a la resolución No. 2008-004790, por oficio No. ASUB-385-08 de 10 de setiembre de 2008 y a raíz de una solicitud presentada por el señor XXXXXXXXXXXXXX a nombre del XXXXXXXXXXXXXXX., desarrollador del proyecto XXXXXXXXXXXXX, para que SENARA se pronunciara técnicamente sobre la factibilidad del proyecto, el Ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXX de ese órgano reiteró lo manifestado a la Sala Constitucional al indicar que el Estudio de Tránsito de Contaminantes presentado por el desarrollador del proyecto Brisas del Ciprés presentaba deficiencias, con lo que se demuestra que éste al año 2008 no había presentado las evaluaciones que la Sala Constitucional ordenó a efecto de tener la certeza que no se impactaría el recurso hídrico de la zona, principalmente, el subterráneo.Apuntaron que con el objeto de desatender lo ordenado por la Sala, los desarrolladores solicitaron a la SETENA que se pronunciara sobre la factibilidad de llevar a cabo el proyecto sin los estudios de cálculo de contaminantes entre los drenajes de tanques sépticos y las fuentes de agua subterránea, alegándose que el proyecto tendría planta de tratamiento de aguas y no tanques sépticos ni drenajes; no obstante, en la respuesta del SENARA, por medio del oficio No. DIGH-136-2010 de 03 de marzo de 2010, se reafirma la necesidad de presentar las evaluaciones ordenadas por la Sala, cuando se señala que “(…) se debe indicar que los estudios de contaminación y tiempos de tránsito no necesariamente se utilizan para recomendar tanque séptico u otro sistema de tratamiento, más bien son utilizados para determinar la vulnerabilidad del acuífero a otros contaminantes, definir zonas de recarga y descarga, áreas inmediatas de protección de pozos y manantiales (…)”.Señalaron que el hecho que el proyecto no se desarrollara con tanques sépticos y que contara con planta de tratamiento de aguas negras, no es nuevo, situación que ya se había valorado cuando se declaró con lugar el recurso de amparo citado y se concluyó que eran necesarias las evaluaciones dichas. Acusaron que en el informe de la Comisión de Obras No. 005-CO-2010 que les fue remitido por el Concejo Municipal, en el que se describen las condiciones en que se dio de nuevo el permiso de construcción al proyecto XXXXXXXXXXXXXXXXX, no se concluye que el desarrollador presentara los estudios exigidos por la Sala Constitucional, y también se deduce del citado informe que el permiso de construcción se otorgó sin que se contara con la evaluación de impacto ambiental, como es la viabilidad ambiental de SETENA, en tanto la que se había dado para el proyecto en el 2005 se anuló por la Sala Constitucional, al igual que todos los permisos.Consideraron que estas situaciones violentan el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, conforme lo establece el artículo 50 constitucional. Solicitaron los recurrentes que se anulen los permisos de construcción dados al proyecto XXXXXXXXXXXXXX tanto a obras de infraestructura propias del proyecto como para casas de habitación, hasta tanto se realicen las evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas e hidrológicas aprobadas por el SENARA.
2Mediante la resolución de las 10:22 hrs. de 16 de noviembre de 2010 (visible a folio 19), se dio curso al proceso de amparo y se ordenó al Presidente del Concejo, al Alcalde, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, así como al Director del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), y al Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que rindieran informe.
3Informó bajo juramento XXXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Secretario General a.i. de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (visible a folio 25), que se procedió a revisar la base de datos del archivo respecto al proyecto en cuestión y se determinó que, únicamente, consta el expediente administrativo No. 191-2005-SETENA, el cual de acuerdo a la resolución No. 2008-04790 de la Sala Constitucional quedó sin efecto. Señala que, a la fecha de rendir el informe, no constaba en sus registros la presentación de un nuevo proyecto a nombre del XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. para la respectiva evaluación ambiental. Solicitó que se desestime el recurso planteado contra esa Secretaría.
4Informaron bajo juramento XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX, en sus calidades respectivas de Alcalde y Presidente a.i. del Concejo, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia (visible a folio 32), que previo a analizar los alegatos presentados por los recurrentes en torno al proyecto de condominio “Brisas del Ciprés”, es importante aclarar que si bien el proyecto inmobiliario fue objeto de un recurso de amparo que fue acogido por la Sala Constitucional, el desarrollador en vista del derecho sobre su propiedad, puede variar el proyecto inmobiliario realizando los estudios u ofreciendo otras vías para poder edificar, sin afectar el medio ambiente y los intereses de la comunidad. De este modo, la Municipalidad de San Rafael a través de la Comisión de Obras y de los técnicos del Departamento de Desarrollo Urbano, ante nueva solicitud del representante de la sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica, propietaria del XXXXXXXXXXXXX, procedieron de forma responsable a estudiar los documentos presentados, encontrando que se habían realizado modificaciones donde, principalmente, se estaba planteando en lugar de tanques sépticos, una planta de tratamiento y se modificaba la densidad y la cobertura.Según la matriz y los mapas de vulnerabilidad de la SENARA, el terreno se encuentra ubicado en Media Vulnerabilidad. Consideraron que al variar las condiciones del proyecto y siendo que la planta de tratamiento propuesta contó con los permisos de ubicación del Ministerio de Salud y otras instituciones, así como, con los requerimientos técnicos que la normativa exige, no considera la Municipalidad de San Rafael que existiera una omisión en cuanto a lo resuelto por la Sala, ya que, en vista que se varió la densidad se exige una cobertura de acuerdo con los lineamientos del SENARA y se presenta una planta de tratamiento para no afectar el recurso hídrico de la zona, donde ya no existirían contaminantes. Indicaron que en el expediente administrativo se encuentra incorporada la certificación No. SG-ASA-751-2010 que señala el cumplimiento con lo dispuesto por la Sala Constitucional y la viabilidad ambiental otorgada, así como la resolución No. 1434-2010-SETENA de 29 de junio de 2010, en la cual, en el “considerando décimo” se corrobora el cumplimiento de lo dispuesto por la Sala Constitucional y no se violenta el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por cuanto, no existe duda en cuanto a la viabilidad del proyecto, sobre todo, por cuanto, no existe tránsito de contaminantes, siendo que las aguas que irán a desfogar al río se consideran limpias incluso en mayor medida que las aguas llovidas.Asimismo, agregaron que en la nueva etapa de aprobación de los permisos se ha tomado en cuenta las restricciones urbanísticas dictadas por el SENARA y, específicamente, en los mapas elaborados por estas instituciones en el año 2005, con lo cual, se cumple con los estudios exhaustivos hidrológicos, hidrogeológicos e hidráulicos. Solicitaron que se declare sin lugar el recurso.
5En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:16 hrs. de 2 de diciembre de 2010 (visible a folio 37), se apersonaron al proceso XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en sus condiciones de regidores de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, a solicitar que se les tenga como coadyuvantes activos del recurso de amparo. Reiteraron los argumentos de los recurrentes.
6Informó bajo juramento XXXXXXXXXXXXX, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) (visible a folio 40), que por medio del oficio No. ASUB-385-08 de 10 de setiembre de 2008, el geólogo Roberto Ramírez del SENARA se pronunció técnicamente sobre la factibilidad del proyecto y señaló que el Estudio de Tránsito de Contaminantes presentado por el desarrollador del proyecto XXXXXXXXXX contiene deficiencias. Asimismo indicó que, efectivamente, por medio del oficio No. DIGH-136-2010 de 3 de marzo de 2010 se reafirma la necesidad de presentar las evaluaciones ordenadas por la Sala. Concluyó que se mantiene lo mencionado en cuanto a las deficiencias del estudio de tránsito de contaminantes presentado por los desarrolladores; también se mantiene el criterio técnico en razón que los estudios de tiempos de tránsito no sólo se utilizan para determinar cuál sistema de tratamiento se recomienda (tanque séptico o planta de tratamiento), sino que también es utilizado por los hidrogeólogos para determinar el tiempo de cualquier contaminante que pueda viajar con el agua hacia el acuífero.Apuntaron que a la fecha no se tiene información adicional sobre estudios hidrogeológicos del sitio XXXXXXXXXXXXX. Aseguraron que la zona es de una vulnerabilidad alta a medida, de alta recarga para los acuíferos Barva y los Colimas, mismos de donde se abastece gran parte del Área Metropolitana. Solicita que en cuanto al SENARA se declare sin lugar el recurso.
7En memorial visible a folio 62, el recurrente se apersonó al proceso a referirse a los informes rendidos por las autoridades municipales. Insistió que la Sala estimó el recurso de amparo No. 06-012316-007-CO porque determinó que aún contando con planta de tratamiento, la Municipalidad recurrida y SETENA debieron exigir evaluaciones exhaustivas hidrológicas, hidráulicas, hidrogeológicas, avaladas por instituciones como AYA y el SENARA, para así tener la certeza de que no estuviera poniendo en riesgo el recurso hídrico. Alegó que el hecho que el proyecto se realice con planta de tratamiento no es determiante para eximirlo de los evaluaciones correspondientes. Destacó las manifestaciones de las autoridades del SENARA. Enfatizó que no es cierto que la viabilidad ambiental se encuentre incorporada al proyecto, por cuanto, la misma fue anulada por la Sala Constitucional en el 2008 y no se ha tramitado ninguna otra. Destacó, además, lo informado, sobre el particular, por la SETENA. Apuntó que las autoridades municipales incumplieron el principio de coordinación, ya que no consultaron lo actuado con las autoridades competentes para dar tutela a los recursos hídricos. Solicitó una vez que se compruebe la desobediencia a lo resuelto, se testimonien piezas ante el Ministerio Público.
8Informó bajo juramento XXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Secretario General ad – hoc de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, (visible a folio 81) que, en su momento, esa Secretaría debió solicitar una aclaración al por tanto de la sentencia No. 2008-04790 de la Sala Constitucional, pero no lo realizó y, por lo tanto, se continuó dictando actos administrativos, específicamente, de Seguimiento Ambiental. Refirió que solicitó a ese Departamento emitir un informe técnico con el fin de presentar a la Sala. Transcribió el informe No. ASA-2086-2010 de 2 de diciembre de 2010. De dicho informe se desprende que el proyecto consiste en un desarrollo urbanístico localizado en la Provincia de Heredia, Cantón San Rafael, Distrito Los Ángeles y mediante resolución No. 1607-2005-SETENA de 1° de julio de 2005 se otorgó la viabilidad ambiental al proyecto. Indicó que el instrumento de evaluación de impacto ambiental avalado fue un Pronóstico Plan de Gestión Ambiental y, en el mismo, consta el “Estudio de Tránsito de Contaminantes” dentro del cual, se aludió que fue elaborado acorde a los requisitos solicitados por el AYA y SENARA, Departamento de Aguas de MINAET, Ministerio de Salud y SETENA y que su objetivo fue determinar las características del subsuelo, las condiciones de interferencia y contaminación de los acuíferos locales.El 12 de setiembre se presentó a la SETENA, resolución emitida por el AYA, No. DEP-RES-2008-019, mediante la cual, se resolvió conforme el visado de planos para la construcción de la planta de tratamiento del área del proyecto. Consta documento de AMANCO donde se describe las condiciones de la planta de tratamiento. Mediante resolución No. 309-10-TAA de 12 de marzo de 2010, el Tribunal Ambiental Administrativo resolvió desestimar la denuncia interpuesta contra el proyecto de marras por supuesta invasión a a zona de protección del río y por entubamiento de un río sin permiso municipal. Indicó que el 3 de junio de 2010 se realizó visita al área del proyecto por parte del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental, realizando un detalle de las obras que se encuentran finalizadas y del estado del proyecto en general. Indicó que luego del análisis de una documentación presentada por el recurrente se emitió la resolución No. 1434-2010-SETENA de 29 de junio de 2010 en la que se acordó el cierre de la etapa constructiva y devolución de la garantía ambiental de proyecto de marras.Señaló que de acuerdo al criterio técnico emitido mediante el oficio No. ASA-2086-2010, esa Secretaría considera que la empresa desarrolladora sí cumplió con todos los requisitos respecto a la evaluación ambiental, incluyendo lo correspondiente a SENARA y al AYA. Solicitó que sea considerada esta ampliación del informe, para que la Sala determine si el proyecto cuenta o no con la viabilidad ambiental.
9Por medio del escrito visible a folio 86, el desarrollador del proyecto en cuestión, aportó elementos probatorios para que sean agregados al expediente.
10Mediante el memorial visible a folio 104, las autoridades municipales ampliaron el informe presentado y manifestaron que la Municipalidad ha adoptado los mapas y estudios hidrológicos e hidrogeológicos realizados por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia para el Cantón de San Rafael, por lo que a pesar que no consta afectación al recurso hídrico donde se pretende realizar el desarrollo inmobiliario, se ha procedido a realizar una consulta a la institución para que aclare las dudas expresadas por el SENARA. Aclararon que fue la Empresa de Servicios Públicos de Heredia la que aprobó la instalación de la planta de tratamiento del Condominio XXXXXXXXXXXXXX, por lo que consideran que sería la empresa encargada de determinar y dar una respuesta clara en torno a si existe algún tipo de daño al medio ambiente y, especialmente, al recurso hídrico de la zona, ya que, cuenta con estudios más recientes que el SENARA y más detallados, pues, fueron realizados, específicamente, para el Cantón de San Rafael y, especialmente, para la zona donde se encuentra el proyecto de condominio.Señalaron que si bien la Municipalidad de San Rafael sigue utilizando la matriz de SENARA como complemento a los estudios y acuerdos tomados por el Concejo Municipal de San Rafael con la ESPH, según los estudios hidrogeológicos y geológicos realizados, en la zona del proyecto no existe ningún tipo de limitación, sino que el único manantial cercano se encuentra contaminado y en zona poblada actualmente. Solicitaron que se tome en cuenta la prueba aportada para efectos de resolución del recurso de amparo.
11Por medio del escrito visible a folio 131 del expediente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, presentaron una gestión de coadyuvancia activa.
12Mediante resolución de las 15:02 hrs. de 14 de enero de 2011 (visible a folio 136), se previno a los recurrentes que aportaran la personería jurídica vigente de la Sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima, así como, la dirección exacta del lugar señalado para efectos de notificación.
13En escrito visible a folio 137, el recurrente cumplió con la prevención efectuada.
14Por medio de la resolución de las 13:41 hrs. de 27 de enero de 2011 (visible a folio 142), se tuvo como parte en este proceso a XXXXXXXXXXXXXXXXX en su calidad de Presidente del Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima a quien se le otorgó audiencia por un término de cinco días para lo que tuviera a bien manifestar.
15Mediante el memorial visible a folio 150, se apersonó XXXXXXXXXXXXXXXX en su condición de apoderada especial judicial de la proyectista XXXXXXXXXXXXX., y manifestó que el Proyecto XXXXXXXXXXXXXXXXX ha sido objeto de dos recursos de amparo promovidos por el señor XXXXXXXXXXXXXX. Explicó que desde hace, aproximadamente, dos años las obras de infraestructura de dicho proyecto se encuentran debidamente finalizadas. Hizo referencia a las labores de reforestación de la parte externa y la construcción de la acera en la parte exterior para uso peatonal. Mediante el acuerdo tomado por la Municipalidad de San Rafael de Heredia en fecha 2 de agosto de 2010 se otorgaron, nuevamente, los permisos para las obras de infraestructura del proyecto, pues los mismos habían sido anulados por la Sala Constitucional. Argumentó que dicho acuerdo tiene como propósito que el proyecto continúe con su tramitología, pues habiéndose analizado el mismo, se constató que cumple con la totalidad de requisitos.Indicó que en atención al voto de la Sala, el desarrollador se dio a la tarea de presentar, nuevamente, el proyecto ante todas y cada una de las dependencias gubernamentales en que debe revisarse el proyecto. Los planos del proyecto fueron debidamente aprobados por todas y cada una de las instituciones que deben revisar y aprobar este tipo de proyectos. En virtud de lo anterior se presentó a la Municipalidad la siguiente documentación: uso de suelo vigente por la Municipalidad de San Rafael de Heredia; desfogue pluvial correspondiente a acuerdo tomado en la sesión ordinaria No. 184-2004 del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia; constancia de disponibilidad de servicios de agua y electricidad por la ESPH S.A.; visado de los planos del proyecto por el AYA mediante resolución No. DEP-RES-2008-019, siendo que en dicho documento se indicó que el tratamiento de aguas residuales debe darse por medio de una planta de tratamiento, requisito que se cumple a cabalidad; certificación No. 0458-2009-DRP suscrita por el Director Ejecutivo del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, mediante la cual, se acredita que el proyecto fue debidamente visado por dicho colegio profesional y se cancelaron los cánones respectivos; oficio No. ASUB-385-08 de 10 de setiembre de 2008 del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riesgo y Avenamiento, mediante el cual, se hacen dos recomendaciones en cumplimiento de la sentencia de la Sala Constitucional: 1) densidad de 70 personas por hectárea y 2) eliminación de excretas por medio del sistema de tratamiento, en el entendido que esas son las dos recomendaciones que deben ser consideras por el Departamento de Ingeniería Municipal; resolución No. 1434-2010-SETENA de las 09:00 hrs. de 29 de junio de 2010 que corresponde a resolución dictada por la Comisión Plenaria de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.Detalló que la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia definió, por medio del acuerdo No. JD-076-2008, publicado en La Gaceta No. 70 de jueves 10 de abril de 2008, la declaratoria de zonas de restricción. En dicha declaratoria se incluyó el acuerdo municipal de la Municipalidad de San Rafael de Heredia con respecto a las zonificaciones hidrogeológicas adoptadas para el Cantón. Señaló que dicha declaratoria cuenta con el fundamento técnico y legal para la elaboración de dichos mapas de restricciones, los cuales, están relacionados con el recurso hídrico. Indicó que de acuerdo con las zonificaciones realizadas en los estudios hidrogeológicos y zonas de protección de los manantiales que capta la ESPH S.A., el condominio XXXXXXXXXXXXX no se localiza sobre ninguna zona de recarga local de un manantial o alguna zona de protección de alguna fuente de abastecimiento público y tampoco se sitúa en alguna zona de protección de otro manantial o pozo reportado a las bases de datos del Área de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA.Insistió que en el mapa hidrogeológico que acompaña el oficio de la ESPH se determina que el sitio en el que está ubicado el Condominio Brisas del Ciprés está fuera de las zonas de protección establecidas por dicha entidad. Aludió a una serie de documentos que se han presentado ante el SENARA, los cuales, corresponden a evaluaciones exhaustivas y realizadas por profesionales competentes, quienes han establecido que desde el punto de vista hidráulico, hidrológico e hidrogeológico el proyecto no representa un riesgo para el recurso hídrico de la zona. Agregó que dichos documentos fueron presentados ante la SETENA. Aportó como evidencia un diagnóstico hidrogeológico del proyecto Brisas del Ciprés emitido por Aquambiente Consultores. Dicho criterio técnico concluye que en razón de la existencia de la planta de tratamiento y con el mantenimiento de la misma, no habrá contaminación del agua subterránea.Adjuntó como evidencia, además, el informe hidrológico/hidráulico de la cuenca que conforma el desarrollo Brisas del Ciprés. Consideró que ha cumplido las recomendaciones del SENARA en el sentido que la densidad de las unidades habitacionales pretende ser baja-media y reitera la existencia de una planta de tratamiento debidamente aprobada. Solicitó que se confiera audiencia a las autoridades recurridas sobre la documentación presentada.
16Mediante el escrito visible a folio 209 del expediente, XXXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de representante de XXXXXXXXXXXXXXX., ratificó en todos sus extremos el escrito de contestación de la audiencia presentado por XXXXXXXXXXXXXXXX. Aportó, además, como prueba para mejor resolver, el oficio No. MSRH-DCU-211-2011 de 14 de marzo de 2011, del Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, el cual considera debe relacionarse con el oficio No. ASUB-385-08 de 10 de setiembre de 2008, emitido por el SENARA. Acotó que en aquél momento la entidad afirmó que el estudio de tránsito de contaminantes presentaba deficiencias, sin embargo, estimó que dicho estudio de tránsito de contamientes, se refiere al cálculo de tiempos de tránsito entre drenajes de tanques sépticos y fuentes de aguas subterráneas, lo cual no aplica para el caso concreto, pues las aguas del proyecto se tratarán con una planta de cavidades herméticas en la superficie, por lo que no habrá depósito de contaminantes nI filtraciones en el suelo.Insistió en que no se utilizarán tanques sépticos. Explicó que en su oportunidad presentó ante el Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, evaluaciones hidráulicas e hidrogeológicas del proyecto, así como un diagnóstico hidrogeológico, evaluaciones y estudios que tal y como lo recomendó SENARA desde el año 2008, deben ser tomados en cuenta por la Municipalidad de San Rafael de Heredia, que es el ente que por imperativo de Ley le corresponde otorgar o denegar los permisos. Pidió que como prueba para mejor resolver, se solicite a la corporación, copia de los últimos documentos agregados al expediente administrativo.
17Por medio del escrito visible a folio 217 del expediente, Jorge Isaac Herrera Paniagua, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, aportó prueba patra mejor resolver.
18Mediante los escritos visibles en los folios 254, 260, 273, 277, 281, 287 y 288, José Francisco Alfaro Carvajal refutó los alegatos de las autoridades recurridas y, ofreció prueba para mejor resolver.
19Por medio del escrito visible a folio 314, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y, XXXXXXXXXXXXXXX, en sus calidades de Regidores por el Partido Acción Ciudadana a la Municipalidad de San Rafael de Heredia, presentaron una gestión de coadyuvancia activa.
20Mediante el escrito visible a folio 315, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en sus calidades respectivas de Alcalde y Regidor Propietario, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, indicaron que la Sala Constitucional resolvió el recurso de amparo No. 06-012316-0007-CO, interpuesto por el mismo recurrente en relación con el mismo proyecto residencial y sobre la supuesta violación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, argumentos que fueron rechazados mediante la resolución No. 2011-6439.
21Por medio del escrito visible a folio 321 del expediente, XXXXXXXXXXXXXXXXX, insistió en que el desarrollador del proyecto XXXXXXXXXXXXXXX, no presentó las evaluaciones avaladas por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento ( SENARA), como determinó la Sala Constitucional. Subrayó que los estudios eran imprescidibles para otorgar el permiso de construcción y así tener la certeza de que no se pondría en peligro el recurso hídrico. Según su criterio, el desarrollador presentó estudios deficientes e incompletos. Destacó que la documentación no está avalada por el SENARA. Puntualizó que los estudios elaborados por un consultor privado y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, fueron aportados luego que se otorgara el permiso de construcción, en agosto de 2010. Señaló que el SENARA determinó que la zona donde se desarrolla el proyecto es de alta vulnerabilidad hidrogeológica por lo que requiere antes de otorgar cualquier tipo de autorización, evaluaciones exhaustivas, hidrogeológicas, hidrológicas e hídricas, revisadas y avaladas por el SENARA.
22Mediante el auto de las 07:15 hrs. de 26 de julio de 2011 (visible a folio 326), el Magistrado Instructor ordenó se ampliara el curso del presente proceso para que el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, así como el Alcalde y el Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia y, el Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, complementaran sus informes, en los primeros dos casos y, se manifestara sobre el caso, en el último caso.
23Informó bajo juramento XXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) (visible a folio 328), que ante la referida dependencia se presentó una certificación de funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas del proyecto XXXXXXXXXXXXX, realizado por el geólogo XXXXXXXXXXX, el criterio técnico sobre la tramitología que ha experimentado el mismo, realizado por el Ing. XXXXXXXXXXXXXX Aseguró que en el expediente del SENARA no consta la presentación del informe hidrológico de cuenca, rendido por el ing. XXXXXXXXXXXXX. Reiteró que la documentación aportada, de acuerdo con el criterio técnico del geólogo Roberto Ramírez, en el oficio No. DIGH-213-2011, no satisface los parámetros técnicos para garantizar la protección del manto acuífero, afectado con el desarrollo del proyecto.
24Informaron bajo juramento XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX, en sus calidades respectivas de Presidente a.i. del Concejo y, Alcalde, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia (visible a folio 352), que el proyecto está aprobado actualmente. Detallaron que en la actualidad no se desarrolla en el sitio, ningún tipo de construcción. Especificaron que, de conformidad con la inspección del Departamento de Inspecciones, según oficio No. OUM – 180 – 11 de 29 de julio de 2011, se encontraron las siguientes obras, con la correspondiente licencia municipal: 1) tapias perimetrales, 2) infraestructura, 3) plantas de tratamiento (cuenta con el permiso de desfogue de la Dirección de Aguas del MINAET), 4) rancho y piscina, 5) vivenda en una de las fincas filiales. Alegaron que el proyecto cumple con todas las exigencias y que no se pone en riesgo el recurso hídrico.
25Informó bajo juramento XXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Subgerente General del Insituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que el proyecto Condominio XXXXXXXXXXXXX (visible a folio 401), no cuenta con aprobación, hasta tanto cumpla con los requisitos establecidos por Ley. Puntualizó que, en el caso concreto, al tratarse de una planta de tratamiento de aguas residuales, una vez cumplidos todos los requisitos, no habría problema con su funcionamiento.
26Mediante el escrito visible a folio 443 del expediente, XXXXXXXXXXX, aportó prueba para mejor resolver. Aseguró que el 17 de agosto de 2011, entregó al SENARA un estudio hidrogeológico, trásito de contaminantes y análisis de vulnerabilidad, elaborado por XXXXXXXXXXXXX.
27Por medio del auto de las 14:39 hrs. de 2 de setiembre de 2011, el Magistrado instructor ordenó al Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), que precisara si el estudio hidrogeológico, tránsito de contaminantes y análisis de vulnerabilidad, elaborado por XXXXXXXXXX de la empresa XXXXXXXXXXXXX, presentado por el representante de XXXXXXXXXXXXX., el 17 de agosto de 2011, ante el SENARA, cumple o no con los parámetros técnicos de la institución. Además, se requirió que, de manera clara y contundente, puntualice si el mismo permite descartar la existencia de un peligro ambiental para los acuíferos sobre los cuales influye el proyecto. Paralelamente se pidió al Alcalde y al Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, que indicaran el número exacto del acuerdo por medio del cual se aprobó el proyecto Brisas del Ciprés ym además, aporten copia certificada del mismo.
28Informaroron bajo juramento XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX, en sus calidades respectivas de Presidente a.i. y Alcalde, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia (visible a folio 480), que el número exacto del acuerdo por medio del cual se aprobó el proyecto Brisas del Ciprés, es el No. 10, tomado por el Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, en la sesión ordinaria No. 22-2010, celebrada el lunes 2 de agosto de 2010.
29Mediante el escrito visible a folio 490, el tutelado rebatió la argumentación de las autoridades recurridas.
30Informó bajo juramento XXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) (visible a folio 481), que, de acuerdo con el criterio del Geólogo Roberto Ramírez Chavarría, funcionario de la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, “(…) El 17 de agosto de 2011 se presenta al SENARA por medio del Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica “ESTUDIO HIDROGEOLOGICO (sic) Tránsito de Contaminantes y Análisis de Vulnerabilidad” elaborado por Guillermo Guzmán Alpízar. Se procedió a revisar dicha documentación y se concluye, lo siguiente: 1. El estudio no considera la variable de recarga acuífera. No analiza la recarga potencial de la zona, como tampoco la variable de impermeabilización del suelo provocado por la construcción del condominio. 2. En la determinación del tiempo de tránsito, la porosidad debería ser medida en el campo y no utilizar la bibliografía. 3.En el cálculo de la vulnerabilidad no se tiene certeza de la ubicación del nivel de aguas subterráneas, como el el mismo autor lo considera “se estima”. El estudio hidrogeológico, tránsito de contaminantes y análisis de vulnerabilidad, elaborado por Guillermo Guzmán Alpízar de la Empresa Aquambiente Consultores no cumple con los requerimientos técnicos del SENARA, en los siguientes temas: no considera el tema de recarga – impermeabilización, en el tiempo de tránsito no realiza pruebas de porosidad en el campo y no se tiene certeza del nivel de aguas subterráneas en el sitio del proyecto. Con la información aportada se analiza el caso y desde el punto de vista del grado de vulnerabilidad hidrogeológica impermeabilización de la zona de recarga no se recomienda la ejecución del proyecto (…)”.
31En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Araya Garcia; y,

CONSIDERANDO:

I. OBJETO DEL RECURSO

II. SOBRE LAS COADYUVANCIAS

III. HECHOS PROBADOS

De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

1)En el cantón de San Rafael de Heredia, la empresa XXXXXXXXXXXXXXX desarrolla el proyecto urbanístico denominado “Condominio Brisas del Ciprés” (hecho incontrovertido).
2)Mediante el oficio No, ASUB-385-08 de 10 de setiembre de 2008, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, hizo constar que: “(…) El desarrollador presento (sic) un estudio específico que se denomino (sic): Estudio de Tránsito de Contaminantes en propiedad del Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica S.A. (Brisas del Ciprés) elaborado por el Geólogo Eduardo Hernández García, se concluye que el mismo presenta algunas deficiencias, que mencionamos a continuación: los pozos que sirvieron de correlación geológica no se indican en el documento, no acata totalmente la NORMA PARA EL CALCULO (sic) DE TIEMPOS DE TRANSITO (sic) ENTRE LOS DRENAJES DETANQUES SÉPTICOS Y FUENTES DE AGUAS SUBTERRÁNEAS (…) en el cálculo de la permeabilidad con el Método de Pochet, no indica como obtuvo el dato 0, 051 m/d, también este dato se utilizó como permeabilidad de las capas inferiores que tienen otras permeabilidades. Con la tasa de infiltración del suelo 14 min/cm dato aportado por el estudio, se recalculo la permeabilidad, para un k= 1.02816 m/d, con un espesor de la capa no saturada y una porosidad del 50 %, se obtiene un tiempo de tránsito de 7,29 días, que demuestra la alta vulnerabilidad de este acuífero (…) en función de los mapas de vulnerabilidad, para el caso de Brisas de Ciprés se recomendó una densidad de 70 personas por hectárea y con eliminación de excretas o sistema de tratamiento. Esta recomendación debe ser considerada por el Área de Ingeniería de la Municipalidad y tomar en cuenta para los permisos de construcción, que son responsabuilidad de la Municipalidad de San Rafael (…)” (visible a folio 9).
3)En el oficio No. DIGH – 136-2010 de 3 de marzo de 2010, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, al atender una consulta planteada por personeros del Proyecto XXXXXXXXXXX, indicó lo siguiente: “(…) Para atender nota presentada el 28 (sic) enero del 2010, donde nos solicita específicamente (sic) “Es necesario para lo (sic) efectos de esta institución, la realización de estudios de cálculo de contaminantes entre los drenajes de tanques sépticos y las fuentes de agua subterráneas o una vez tramitado el proyecto con planta de tratamiento o por el contrario dichos estudios prierden relevancia habida cuenta que ya no habrá tanques sépticos ni drenajes” (…) le debo mencionar que los estudios de tiempos de tránsito se realizan para medir la vulnerabilidad hidrogeológica de los primeros estratos geológicos, donde en la mayoría de casos ocurre la contaminación (…) Los tiempos de tránsito consideran el espesor de la zona no saturada, porosidad y cálculo de la conductibilidad hidráulica, como también se calculan para la zona saturada, donde se incorpora la distancia a un sitio de captación (pozo, manantial, quebrada o río), el gradiente hidráulico, la porosidad del acuífero y datos de conductibilidad hidráulica del acuífero, que en la mayoríse calcula con pruebas de bombeo. Una vez calculado (sic) los tiempos de transito (sic) se pueden utilizar para evaluar contaminación bacteriológica, definir las zonas de protección inmediatas de pozos y manantiales, zonas de recarga y vulnerabilidad intrínseca. La mayoría de métodos que utilizan los tiempos de tránsito de agua se basan que los contamianntes viajan con el agua (advectivo) (…) Los tiempos de tránsito pueden ser utilizados para caracterizar la zona saturada, la no saturada y pueden tener muchos usos en hidrogeología (contaminación bacteriológica, zonas de protección de pozos, manantiales, vulnerabilidad hidrogeológica, zonas preferenciales para la infiltración y estudios de recarga acuífera). Por ejemplo si para un acuífero se determina que los tiempos de tránsito son cortos y que la vulnerabilidad del mismo es alta, SENARA recomienda que no se utilice ningún sistema – afluente donde se deposite el contaminante al suelo, subsuelo, acuífero, río, quebrada o drenaje artificial. También dependiendo de los tiempos de tránsito se deben tomar restricciones de densidad de personas, impermeabilización de las áreas de recarga, aumento de nitratos y análisis de otros contaminantes depositados al acuífero (…) Se debe indicar que los estudios de contaminación y tiempos de tránsito no necesariamente se utilizan para recomendar tanque séptico u otro sistema de tratamiento, más bien contaminantes, definir zonas de recarga y descarga, áreas inmediatas de protección de pozos y manantiales (…)” (visible a folio 11).
4)Por medio de la resolución No. 1434-2010-SETENA de las 09:10 hrs. de 29 de junio de 2010, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, dispuso lo siguiente: “(…) Cierre de la etapa constructiva del proyecto Condominio XXXXXXXXXXXXX, expedinente administrativo No. 191-2005-SETENA (…) Aprobar el informe de Regencia Ambiental de cierre de la etapa constructiva del proyecto Condominio Brisas del Ciprés, presentado ante la SETENA el día 5 de octubre del 2007 (…) Autorizar al señor XXXXXXXXXX, cédula de identidad N° XXXXXXXXXXXXXXX, representante de la Sociedad XXXXXXXXXXXXXXXXXX para que proceda a retirar el depósito de garantía ambiental (…) Exonerar a la Sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica, del nombramiento de un Responsable Ambiental, así como de la presentación de Regencia Ambiental (…) Advertir al desarrollador que la responsabilidad ambiental se mantiene durante toda la vida útil del proyecto debiendo respetar la legislación ambiental vigene y conexa, por lo que , si se llegare a verificar el incumplimiento de las obligaciones ambientales adquiridas ante la SETENA mediane la Declaración Jurada de Compromisas se procederá conforme a lo señalado en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente (…) Que cualquier modificación debe ser solicitada a la SETENA para que la misma emita el criterio técnico al respecto (…)” (visible a folio 207).
5)Mediante el acuerdo No.10 tomado el 2 de agosto de 2010, en la sesión No. 22 – 2010, el Concejo de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, dispuso lo siguiente: “(…) Aprobar en todos sus extremos el Dictamen de la Comisión de Obras, en concordancia con el criterio técnico correspondiente al proyecto XXXXXXXXXXXXXXX (…) Aprobar el proyecto CONDOMINIO XXXXXXXXXXXXXXX, ubicado en el distrito de Los Ángeles de San Rafael de Heredia, en el entendido que la aprobación es en relación con las obras de infraestructura del mismo, y cada unidad habitacional deberá contar con los permisos municipales respectivos y tal y como indicó la SETENA, en caso de superar los 300 metros cuadrados casa (sic) unidad habitacional, requerirá el trámite de viabilidad ambiental (…) Instruir al Alcalde Municipal, para que a través de los departamentos administrativos que corresponda, se realicen los actros necesarios para los visados de los planos que conforman las fincas del condominio, así como las áreas comunes (…)” (visible a folio 489).
6)En el informe de la Comisión de Obras Públicas de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, No. 005-CO-2010 de 13 de agosto de 2010, se precisó que “(…) el proyecto tramitado y aprobado hasta ahora en la Municipalidad de San Rafael de Heredia, consiste en la tapia perimetral, calles adoquinadas, aceras, cordón y caño, hidrantes y previstas para servicios públicos, planta de tratamiento de aguas residuales, desfogue de aguas pluviales y caseta de vigilancia (…)” (visible a folio 14).
7)En el oficio No. UEN – AP- 146-11 de 16 de febrero de 2011, la Directora UEN Agua Potable de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., hizo constar que “(…) De acuerdo a (sic) las zonificaciones realizadas en los estudios hidrogeológicos y zonas de protección locales de los manantiales que capta la XXXXXXXXXXXXXXX para abastecimiento público; el condominio Brisas del Ciprés, no se localiza sobre ninguna zona de recarga local de un manatial o alguna zona de protección de alguna fuente de abastecimiento público de la ESPH. Así como tampoco se sitúa en alguna zona de protección de otro manantial o pozo reportado a las bases de datos digitales del Área de Investigación y Gestión Hídrica del Senara (…) Una planta de tratamiento de aguas residuales, con un debido funcionamiento, minimiza el riesgo de contaminación de los recursos hídricos tanto superficiales como subterráneos. Por lo tanto al no estar en alguna zona de protección específica del (sic) algún pozo o manantial una planta de tratamiento, con su debido funcionamiento, no es una potencial fuente de contaminación al recurso hídrico subterráneo (…) Con respecto a la solicitud de estudio de contaminantes, los mismos está contemplados en todos lo (sic) trámites y procedimientos de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para la evaluación ambiental establecida en la legislación de Costa Rica. Estos estudios tienen que ser realizados por profesionales en geología y los mismos tienen que cumplir con todos los procedimientos de evaluación hidrogeológica a nivel local (…) Se aclara que la XXXXXXXXXXXXXX no tiene específicamente mapas regionales de zonas de recarga de vulnerabilidad intrínseca a la contaminación de los acuíferos Barba y Colima; al respecto se tiene que consultar la información y mapas disponibles del Área de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (…)” (visible a folio 167).
8)El 15 de febrero de 2011, Jimmy Antonio Cordero, representante de la compañía XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX., presentó ante la Servicio Nacional de Agus Subterraneas, Riego y Avenamiento (SENARA), una certificación de la empresa XXXXXXXXXXXXXXXX relacionada con el funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas del proyecto brisas del ciprés y, el criterio técnico del ingeniero civil sanitario, XXXXXXXXXXXXXXXXXX, mediante el cual realizó un análisis de la tramitología que ha experimentado el proyecto (visible a folio 191).
9)El 25 de de febrero de 2011, XXXXXXXXXXXXXXX, representante del XXXXXXXXXXXXXXX S.A., empresa desarrolladora del Condominio XXXXXXXXXXXXXXXX, presentó ante el Departamento de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, una certificación de la empresa AQUAMBIENTE relacionada con el funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas del proyecto, un diagnóstico hidrogeológico todos los documentos elaborados por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, así como el criterio técnico del ingeniero civil sanitario XXXXXXXXXXXXXX, sobre la tramitología que ha experimentado el mismo y un informe hodrológico / hidráulico de la cuenca rendido por el ingeniero civil XXXXXXXXXXXXXXXX. Solicitó a la corporación municipal “(…) se sirva indicarme si los permisos otorgados al Condomnio XXXXXXXXXXXXXXXX, sufren alguna modificación a la luz de dichos estudios técnicos (…)” (visible a folio 222).
10)Mediante el oficio No. DIGH-213-2011 de 8 de marzo de 2011, la Unidad de Investigación de Dirección Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), precisó: “(…) revisada la información aportada: a) Informe del Ing. XXXXXXXXXXXXXXX, relacionada con el funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Proyecto Brisas de Ciprés. b) Certificación del Master en Hidrogeología XXXXXXXXXXXXX, donde menciona: “Según consta en la base de Datos del SENARA existe solo un pozo perforado a una distancia de 501 metros de la planta de tratamiento. El número de este pozo es BA-736 y se ubica aguas arriba de la dirección de aguas subterráneas. Por lo que no es posible que algún contaminante en el sitio del proyecto lo afecte” Por tanto: Se mantiene lo mencionado en los consecutivos ASUB-385-08 en cuanto a las deficiencias del estudio de tránsito de contamientnates presentado por los desarrolladores. También se mantiene lo externado en el consecutivo DIGH-136-2010 debido a que los estudios de tiempos de tránsito no solo se utilizan para la exoneración de la planta de tratamiento por el sistema de tanque séptico. Por último en el consecutivo DIGH – 829-2010 se vuelve a revisar toda la información y se mantiene (sic) los criterios anteriormente citados. Con respecto a la planta de tratamiento y su funcionamiento se debe indicar que la disposición de las aguas provenientes del tratamiento (calidad y cantidad) es responsabilidad del operador de agua de la zona u otro ente competente. La certificación del funcionamiento de la planta de tratamiento para el proyecto XXXXXXXXXXX, firmado por el M.Sc. (sic) en Hidrogeología XXXXXXXXXXXXXXX no incorpora análisis nuevos de tiempos de tránsito, impermeabilización de áreas de recarga, zonas de captura de pozos y manantiales y contaminación del acuífero (…)” (visible a folio 257).
11)Por medio del oficio No. MSRH-DCU-211-2011 de 14 de marzo de 2011, el Jefe del Departamento de Control Urbano de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, respondió al representante de la empresa desarrolladora que: “(…) se determinó en forma concluyente que la información suministrada a través de los estudios elaborados para las evaluaciones exhaustivas tanto Hidráulicas, Hidrológicos e Hidrogeológicos; confirman y sustentan los permisos otorgados por este Departamento para el Condominio XXXXXXXXXXXXXX, con lo cual dicha Licencia no sufre alguna modificación tras los estudios hechos, si no por lo contrario se complementa a los resultados y recomendacioens dadas (…)” (visible a folio 219).
12)Desde hace dos años, las obras de infraestructura del Condominio XXXXXXXXXXXXX, se encuentran finalidadas (visible a folio 150).
13)Según el criterio del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), el “(…) Proyecto XXXXXXXXXXXXXX en San Rafael de Heredia (…) se ubica en una zona de alta vulnerabilidad hidrogeológica (…) Las asignaciones de uso del suelo para las diferentes zonas son las siguientes (…) Urbanización (…) Se permite proyectos de baja densidad de población, 1 – 60 per/ha. Para reducir la contaminación de cuerpos de agua e impermeabilización del suelo deben diseñarse las zonas de protección de manantiales y pozos de abastecimiento de agua (…) No se permiten urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, notificaciones o segregaciones agropecuarias, que pongan en peligro los recursos hídricos. Para demostrar que el proyecto no impacte a los recursos hídricos, debe realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidroglógicas e (sic) estudios de impacto ambiental, donde no solo se considere la zona de influciencia directa, sino toda la micro – cuenca de interés. Los anteriores estudios deben ser revisados y aprobados por la SETENA – MINAE, SENARA, Municipalidades, AYA (…) Las diferentes zonificaciones que ha realizado el SENARA, considera a la zona como de recarga acuífera y de una vulnerabilidad media a alta, donde no se permite el desarrollo de urbanizaciones de alta densidad, como tampoco el uso de tanques séptico y la impermeabilización de dicha área de recarga” (visible a folio 44).
14)La zona donde se encuentra ubicado el proyecto es de una vulnerabilidad alta a medida, de alta recarga para los acuíferos Barva y los Colimas, mismos de donde se abastece gran parte del Área Metropolitana (ver informe del Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, a folio 40).
15)El 17 de agosto de 2011, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX presentó ante el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, un estudio hidrogeológico, tránsito de contaminantes y análisis de vulnerabilidad, elaborado por XXXXXXXXXXXXXXX, de la empresa XXXXXXXXXXXXXX (visible a folio 446).
16)Mediante el oficio No. DIGH -866-2011 de 18 de setiembre de 2011, el Geólogo XXXXXXXXXXXXXXX, funcionario de la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, emitió su criterio sobre los nuevos documentos presentados por la empresa desarrolladora del proyecto: “(…) El 17 de agosto de 2011 se presenta al SENARA por medio del Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica “ESTUDIO HIDROGEOLOGICO (sic) Tránsito de Contaminantes y Análisis de Vulnerabilidad” elaborado por XXXXXXXXXXXXXXXX. Se procedió a revisar dicha documentación y se concluye, lo siguiente: 1. El estudio no considera la variable de recarga acuífera. No analiza la recarga potencial de la zona, como tampoco la variable de impermeabilización del suelo provocado por la construcción del condominio. 2. En la determinación del tiempo de tránsito, la porosidad debería ser medida en el campo y no utilizar la bibliografía. 3. En el cálculo de la vulnerabilidad no se tiene certeza de la ubicación del nivel de aguas subterráneas, como el el mismo autor lo considera “se estima”. El estudio hidrogeológico, tránsito de contaminantes y análisis de vulnerabilidad, elaborado por XXXXXXXXXXXXXXXX de la Empresa XXXXXXXXXXXXXX no cumple con los requerimientos técnicos del SENARA, en los siguientes temas: no considera el tema de recarga – impermeabilización, en el tiempo de tránsito no realiza pruebas de porosidad en el campo y no se tiene certeza del nivel de aguas subterráneas en el sitio del proyecto. Con la información aportada se analiza el caso y desde el punto de vista del grado de vulnerabilidad hidrogeológica impermeabilización de la zona de recarga no se recomienda la ejecución del proyecto (…)” (visible a folios del 481 al 486).

IV. SOBRE EL ANTECEDENTE INVOCADO

Por tanto:

V. SOBRE EL PROCEDER DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL DE HEREDIA

VI. SOBRE EL PROCEDER DE LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL

VII. COROLARIO

En mérito de lo expuesto, se impone declarar con lugar el recurso.

POR TANTO:

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Res. 14596-2011 Sala ConstitucionalRes. 14596-2011 Sala Constitucional

I. OBJETO DEL RECURSO

II. SOBRE LAS COADYUVANCIAS

III. HECHOS PROBADOS

IV. SOBRE EL ANTECEDENTE INVOCADO

V. SOBRE EL PROCEDER DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL DE HEREDIA

VI. SOBRE EL PROCEDER DE LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL

VII. COROLARIO

I. OBJETO DEL RECURSO

II. SOBRE LAS COADYUVANCIAS

III. HECHOS PROBADOS

IV. SOBRE EL ANTECEDENTE INVOCADO

V. SOBRE EL PROCEDER DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL DE HEREDIA

VI. SOBRE EL PROCEDER DE LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL

VII. COROLARIO

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