Res. 02698-2011 Sala ConstitucionalRes. 02698-2011 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Control constitucional: Sentencia desestimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 121- Atribuciones de la Asamblea Legislativa Subtemas:

NO APLICA.

“…Partiendo, pues, de la naturaleza política del Consejo de Gobierno, no resulta ilegítimo ni contrario a nuestra Ley Fundamental, que la Asamblea Legislativa, en ejercicio de su potestad normativa prevista en el artículo 121, inciso 1°), de la Constitución, le confiera a dicho órgano competencias de rango legal que cumplan determinadas características, (…) Así las cosas, en aplicación del principio de reserva de ley, la Asamblea Legislativa podría atribuir competencias de rango legal al Consejo de Gobierno sin que ello vulnere el texto de la Constitución…” Sentencia 2698-11 ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: AMBIENTE Subtemas:

NO APLICA.

2698-11. CONCESIONES. OTORGAMIENTO DE CONCESIONES DEL RECURSO HÍDRICO PARA LA GENERACIÓN HIDROELÉCTRICA. Artículos 1° y 2° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno suscritos en la sesión de 18 de abril de 2008, 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como, las resoluciones Nos. 0181-2008-AGUAS-MINAE y 0182-2008-AGUAS-MINAE del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y el acto administrativo No. 002-041-2008 de 04 de julio de 2008 dictado por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

... Ver más *080146930007CO* Res. Nº 2698-2011.

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas cinco minutos de dos de marzo de dos mil once.

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por RAFAEL GONZÁLEZ BALLAR, cédula de identidad No. 1-479-663, en su condición de apoderado de la Asociación Justicia para la Naturaleza para que se declaren inconstitucionales los artículos 1° y 2° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno suscritos en la sesión de 18 de abril de 2008, 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como, las resoluciones Nos. 0181-2008-AGUAS-MINAE y 0182-2008-AGUAS-MINAE del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y el acto administrativo No. 002-041-2008 de 04 de julio de 2008 dictado por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Interviene también en la acción, LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

RESULTANDO:

1.- Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 8:50 hrs. de 30 de octubre de 2008 (visible a folios 1-48), el accionante solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 1° y 2° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno suscritos en la sesión de 18 de abril de 2008, 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como, las resoluciones Nos. 0181-2008-AGUAS-MINAE y 0182-2008-AGUAS-MINAE del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y el acto administrativo No. 002-041-2008 de 04 de julio de 2008 dictado por la Autoridad Reguladora de los Servicios. Lo anterior, por estimarlos contrarios a los artículos 11, 50, 121, inciso 14), y 147 de la Constitución Política. En relación con la inconstitucionalidad del artículo 1° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno, señaló el accionante que el artículo 11 de la Constitución Política dispone que los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley y están inhibidos de realizar actos que no se encuentren debida y expresamente contemplados y autorizados por el ordenamiento jurídico. Si bien la norma tiene una connotación subjetiva relacionada con los funcionarios públicos, es claro que su campo de aplicación incluye a los órganos políticos en los que esos funcionarios ejercen su función. A través del artículo 1° del Acuerdo No. 92 de 18 de abril y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Consejo de Gobierno dispensó a la Administración Pública de los dictámenes Nos. C-445-2007 y C-043-2008 emitidos por la Procuraduría General de la República, mediante los cuales, se señaló la imposibilidad material de otorgar concesiones de recurso hídrico en virtud de una laguna legislativa. Ninguna de las normas citadas en el acuerdo impugnado del Consejo de Gobierno le otorga competencias para determinar y conferir competencias a otros órganos del Estado. No existe la referida ley marco, ni hay órgano ni entidad pública competente para otorgar esas concesiones. Por otra parte, el Constituyente no habilitó al legislador ordinario para otorgarle al Consejo de Gobierno otras competencias distintas o complementarias a las que el artículo 147 constitucional le otorgó. Considera, a tal efecto, que no existe un norma jurídica, ni constitucional ni legal, que le confiera al Consejo de Gobierno el poder jurídico de otorgar competencias administrativas por medio de un simple acuerdo administrativo, en tanto, lo único que existe a su favor es la atribución de dispensar a los Ministros de la obligatoriedad de los dictámenes vinculantes de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El segundo argumento relativo a la inconstitucionalidad del artículo 2 del Acuerdo No. 92 de 18 de abril de 2008, se refiere al reconocimiento, por parte del Consejo de Gobierno, de competencias al Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones para otorgar concesiones de explotación del recurso hídrico para la generación hidroeléctrica, sin considerar que, para esos efectos concretos, no sólo se requiere una expresa autorización legal que lo habilite, sino que, además, por el artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política, dicha potestad quedó reservada, exclusivamente, para el legislador. La norma dispone que el aprovechamiento de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público, solamente, puede ser concedido a favor de particulares, previa ley especial. El legislador no ha dictado una ley marco que permita a la Administración Pública (cualquiera) otorgar concesiones de explotación de las fuerzas de las aguas (recurso hídrico). El tercer argumento de inconstitucionalidad alude a una incorrecta apreciación de las competencias atribuidas al Consejo de Gobierno por los artículos 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 29 de la Ley General de la Administración Pública. El artículo 6 citado, solamente, atribuye al Consejo de Gobierno la posibilidad de dispensar de la obligatoriedad del dictamen, pero no le reconoce la competencia para que además de la dispensa, decida, unilateralmente, lo que a su parecer corresponde, en sustitución de lo señalado por el órgano consultivo técnico-jurídico. Ni la Constitución Política ni la ley, le han atribuido funciones consultivas ni legislativas, para otorgar competencias que solamente el legislador puede dar. Por su parte, los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República son inconstitucionales, en tanto, violan la prohibición constitucional que recayó sobre el legislador ordinario de complementar el artículo 147 constitucional. La inconstitucionalidad de los acuerdos Nos. R-181-2008-AGUAS-MINAE y R-182-2008-AGUAS-MINAE se fundamenta en la falta de competencias del Consejo de Gobierno para dictar el acuerdo que sirve de fundamento a la resolución del MINAET y en el vacío legal existente, en cuanto no existe la ley marco ni tampoco ley especial que identifique a una organización pública como la competente para dar concesiones. Por último y, en relación con el denominado permiso precario, señala que se trata de una figura absolutamente inconstitucional tratándose de un bien de dominio público perteneciente a la “nación”, que, solamente, lo puede ser por medio de una concesión previa ley habilitante. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos carece de competencias legales para otorgar esa tipología de permisos, dado que por razones ambientales impuestas por la aplicación derivada del artículo 50 de la Constitución, solamente, se pueden otorgar concesiones o permisos, previo cumplimiento de los recaudos constitucionales y legales correspondientes. La legitimación del accionante para accionar proviene del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en tanto, alega la defensa de intereses difusos como lo son aquellos de naturaleza ambiental, así como, los referidos a los límites al poder público en el ejercicio de sus competencias, cuando éstos son llevados a extremos contrarios a lo que dispone la Constitución Política y los Tratados Internacionales, tanto los generales de Derechos Humanos, como los particulares en materia del ambiente. Solicita que se declare con lugar la acción planteada.

2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:15 hrs. de 2 de diciembre de 2008, se apersona JUAN MARCOS FERNÁNDEZ SALAZAR en su condición de APODERADO DE HIDROELÉCTRICA AGUAS ZARCAS S.A. y solicita que se le tenga como coadyuvante pasivo en la acción de inconstitucionalidad promovida por Justicia para la Naturaleza. Afirma que tienen legitimación para participar de la acción de inconstitucionalidad, por cuanto, el MINAET les otorgó una concesión para el aprovechamiento de agua, con apoyo en los acuerdos del Concejo de Gobierno tomados en la sesión ordinaria No. 92 de 18 de abril de 2008 y en la sesión No. 85 de 2 de abril de 2008 y, por ello, considera que surge su interés legítimo para defender la concesión de marras. Considera que la asociación actora no tiene legitimación activa para interponer una acción de inconstitucionalidad. En cuanto al fondo, manifiesta que la Asociación accionante no reclama daño alguno a los intereses difusos y, por el contrario, se trata de una acción popular disfrazada. De otra parte, considera que no hay violación al artículo 121, inciso 14), por cuanto, en el Acuerdo del Consejo de Gobierno se cita el sustento normativo de su actuación. Solicita que se les admita como parte pasiva en la acción de inconstitucionalidad (ver folios 101-120).

3.- Por resolución de la Presidencia de la Sala de las 10:50 hrs. de 25 de marzo de 2009 (visible a folio 123), se le dio curso a la presente acción de inconstitucionalidad.

4.- Los avisos de ley fueron publicados en los Boletines Judiciales Nos. 073, 074 y 075 de los días 16, 17 y 20 de abril de 2009 (ver folio 150).

5.- ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, en su condición de PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante libelo presentado en la Secretaría de la Sala a las 15:30 hrs. de 17 de abril de 2009 (visible a folios 20-40), rindió el informe de ley. Manifiesta, en primer término, que los artículos 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 29, inciso f), de la Ley General de la Administración Pública, han sido objeto de varias acciones de inconstitucionalidad con motivo del Acuerdo No. 92 de 18 de abril de 2008, publicado en La Gaceta de 5 de mayo de 2008, dictado por el Consejo de Gobierno. En el expediente de la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el No. 08-008518-0007-CO, el Partido Accesibilidad Sin Exclusión (PASE) solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad del Acuerdo No. 92 y de los artículos antes mencionados por considerarlos contrarios a lo dispuesto en los artículos 11, 121, inciso 14), y 147 de la Constitución Política. Destaca que el motivo de inconstitucionalidad de las normas impugnadas reside en la inexistencia de una norma constitucional que habilite al Poder Legislativo para ampliar las funciones del Consejo de Gobierno por medio de una ley ordinaria; se argumenta, de forma específica, que habiendo establecido la Constitución de manera taxativa las atribuciones específicas del Consejo de Gobierno, las normas impugnadas no pueden otorgarle la facultad de dispensa de los dictámenes vinculantes. En dicho expediente la Procuraduría General solicitó el rechazo de la acción por considerar que el artículo 6 de su Ley Orgánica no presenta vicio alguno de constitucionalidad. Ello es así, por cuanto, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 121, inciso 1), de la Constitución Política y el principio de reserva de ley, la Asamblea Legislativa puede atribuir nuevas competencias al Consejo de Gobierno, distintas de las asignadas en el numeral 147 del texto constitucional. Entre esas competencias legales, la de dispensar del efecto vinculante a los dictámenes que emita ese Órgano Consultivo, en asuntos excepcionales en que graves razones de interés público lo justifiquen. El criterio allí sostenido es que el legislador puede atribuir nuevas competencias al Consejo de Gobierno, sin que exista obstáculo constitucional alguno para que entre esas competencias esté la dispensa del efecto vinculante de los dictámenes de la Procuraduría General de la República. Al respecto, la Procuraduría manifestó: “Dicho lo anterior, hay argumentos importantes para sostener que la acción debe ser rechazada por el fondo. En primer lugar, las atribuciones que el Derecho de la Constitución otorga al Consejo de Gobierno como órgano de relevancia constitucional, si bien son taxativas, exclusivas y excluyentes como atribuciones constitucionales, ese hecho no impide que el legislador, en uso de la potestad de legislar, pueda asignarle competencias de naturaleza legal. La atribución de competencias por medio de Ley es posible siempre y cuando se cumpla con una serie de exigencias constitucionales. La primera, que la Ley no sustraiga la competencia constitucional del órgano, asignándola a otro. La segunda, que no la contradiga. La tercera, que no la vacíe de contenido, haciéndola nugatoria o meramente simbólica. La cuarta, que la competencia sea acorde con la naturaleza del órgano y con su ubicación constitucional. Desde esta perspectiva, tiene que existir una correspondencia lógica, racional y proporcional entre la naturaleza del órgano y la competencia asignada. Por último, que no desplace la competencia constitucional mediante la asignación excesiva o complejas de otras atribuciones legales que las releguen a segundo plano o impidan su ejercicio en plazos razonables. Así las cosas, el legislador, respetando las atribuciones constitucionales de los órganos constitucionales, de relevancia constitucional y entes con basamento constitucional, puede asignarles competencias por medio de Ley, pues, si bien estas son taxativas, exclusivas y excluyentes, lo anterior no impide que el legislador les pueda atribuir otras, siempre y cuando cumpla con los requisitos a que hemos hecho referencia. Por otra parte, en este análisis no podemos dejar de lado el principio de presunción de competencia, principio que potencia al máximo la potestad de legislar y que tiene un profundo raigambre democrático. Como es bien sabido, el numeral 121, inciso 1) señala que Asamblea Legislativa tiene como atribución exclusiva, el dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo en materia electoral. En este precepto constitucional, se encuentra recogido el citado principio; gracias a este principio, el Parlamento, en el ejercicio de la potestad de legislar, puede regular cualquier materia, excepto aquellas que el Derecho de la Constitución ha atribuido, en forma exclusiva, a otros entes u órganos, a otras fuentes normativas, o constituyen contenidos necesarios de la Constitución Política. Este capital principio, presupuesto esencial del Estado social y democrático de Derecho, le permite al Parlamento emitir leyes que, respetando las atribuciones constitucionales de los órganos constitucionales, de relevancia constitucional y entes creados o reconocidos por la Carta Fundamental, les asignen competencias legales”. Considera que si bien la Constitución Política no dispone, en forma expresa, que el Consejo de Gobierno ejercerá las facultades que le atribuya el legislador, lo cierto es que esa posibilidad se deriva de la amplia potestad de legislar que la Constitución consagra a favor del Poder Legislativo. Por consiguiente, en el tanto en que se respeten las competencias constitucionalmente establecidas y no se desnaturalice el Consejo de Gobierno, la Asamblea puede atribuirle otras funciones, tal como lo ha hecho en las normas impugnadas en esta acción, atribución que no violenta el artículo 147 de la Constitución, en tanto, dicho numeral consagra competencias exclusivas pero no excluye la atribución y ejercicio de otras competencias. Expone que debe tomarse en cuenta que el Consejo de Gobierno es un órgano constitucional, político y deliberante; sus competencias afectan el Poder Ejecutivo frente a los otros Poderes y entes públicos. Citando a don Eduardo Ortiz Ortiz, afirma que su función es mantener la unidad y coordinación del Estado frente a toda clase de poderes distintos. Es por ello que en su seno se discuten los asuntos más importantes para el Estado y la Administración y, por ende, las políticas públicas en los diversos ámbitos. Las atribuciones que el artículo 29 de la Ley General de la Administración Pública le otorga son reflejo de la estructura política y funcional del Consejo de Gobierno tal como resulta del artículo 147 de la Constitución Política. En dicho artículo 29 y en el numeral 6 ambos impugnados, el legislador le otorgó al Consejo de Gobierno la facultad de dispensar el acatamiento de los dictámenes vinculantes. La dispensa corresponde a un órgano que, por su integración, puede apreciar y valorar la situación que se presenta con el dictamen no desde la perspectiva de un reparto administrativo, con una competencia limitada a un sector específico y llamado a tutelar intereses públicos específicos, sino desde la perspectiva de un órgano político, encargado de velar por la coherencia del accionar político-administrativo y, en especial, del conjunto de las políticas y programas gubernamentales. Es decir, un órgano que debe tutelar los intereses generales más amplios del Estado y de la Administración y no solo el interés público en un sector específico, como sucede con los ministerios. Señala que la dispensa de la vinculatoriedad de un dictamen obliga al Consejo de Gobierno a una valoración del interés general y no, exclusivamente, a una valoración de criterios técnicos o administrativos. Lo cual es más evidente en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, en el tanto, la dispensa se condiciona a la existencia de un interés público susceptible de justificar el no acatamiento del dictamen, el cual, debe existir y fundar, efectivamente, la decisión adoptada. Estima la Procuraduría que las normas impugnadas mantienen la naturaleza política del Consejo de Gobierno y son conformes con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, en la sentencia No. 3789-92 de las 12 hrs. de 27 de noviembre de 1992. Las atribuciones que las normas impugnadas otorgan al Consejo no implican el ejercicio de potestades administrativas ni de carácter técnico, propias de un Ministerio u otro órgano administrativo, por lo que no violentan el artículo 147 de la Carta Política. Antes bien, las citadas normas mantienen la “aptitud política”, el “diseño constitucional” del Consejo de Gobierno, sin incurrir en “la impropiedad de destinar un órgano diseñado para funciones de orden político al cumplimiento de potestades administrativas ajenas a su estructura constitucional”. Acusa la accionante que no existe norma jurídica que le confiera al Consejo de Gobierno el poder jurídico de otorgar competencias administrativas por medio de un acuerdo administrativo. En su criterio, lo que existe es la atribución de dispensar a los Ministros de la obligatoriedad de los dictámenes vinculantes de la Procuraduría General de la República, a tenor de los artículos 6 de la ley Orgánica de la Procuraduría y 29, inciso f), de la Ley General de la Administración Pública, pero el principio de legalidad impide interpretar in extenso las normas atributivas de competencias públicas porque esa ampliación implica una disminución de garantías. Sobre el particular, manifiesta que al atribuir competencias al Consejo de Gobierno, la Asamblea Legislativa debe respetar ciertos principios, entre ellos, el de reserva de ley en sus diversos ámbitos. Para los efectos que interesan a esta acción, lo anterior implica que el legislador debe, en primer término, respetar lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14), de la Constitución, a lo cual se refieren con amplitud más adelante. En igual forma, debe respetar las disposiciones sobre fuentes del ordenamiento. Ello implica para la ley el respeto a la propia potestad legislativa y a las otras reglas que, constitucionalmente, consagran un poder normativo del Estado. De conformidad con esas reglas, el Consejo de Gobierno no es titular, en modo alguno, de un poder normativo que le permita intervenir en el ámbito de la asignación de la competencia administrativa. Por consiguiente, las funciones que la Asamblea Legislativa atribuya al Consejo de Gobierno no pueden implicar el ejercicio de un poder normativo propio. Vistos los textos de las normas en cuestión, afirma que ni el artículo 29 de la Ley General de la Administración Pública ni 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República consagran a favor del Consejo de Gobierno un poder normativo y, en concreto, un poder para atribuir competencias. De otra parte, la norma legal atributiva de competencias debe respetar, igualmente, el principio de reserva de ley, estándole prohibido propiciar una deslegalización en cualquier ámbito. El respeto al principio de reserva de ley abarca tanto la reserva material como la formal. Lo anterior implica que el legislador debe respetar los principios en orden a la competencia y su asignación. En concreto, la atribución de competencias es, en principio, expresa y debe ser por ley cuando implique ejercicio de potestades de imperio. De lo que se deriva que un órgano constitucional como el Consejo de Gobierno no puede participar en la asignación de competencias que envuelvan potestades de imperio, ya que, esas potestades sólo pueden ser atribuidas por ley. Advierten que las normas impugnadas no atribuyen potestades de imperio, por lo que puede afirmarse que no se han violentados los principios en orden a la asignación de competencias públicas. El legislador no ha confiado al Consejo de Gobierno la facultad de asignar competencias, sean éstas de imperio o no. En consecuencia, las normas impugnadas no violentan los artículos 121, incisos 1), 20) y 14), 140, 147 de la Carta Política y el principio de reserva de ley. En este orden de ideas, reitera lo indicado en otras acciones de inconstitucionalidad respecto de la necesidad de diferenciar entre texto e interpretación de norma jurídica y su aplicación o ejecución. La circunstancia de que un acto de ejecución de una norma presente un roce de constitucionalidad no significa que la norma en que pretende fundarse, sea, asimismo, inconstitucional. En otro orden de ideas, explican que la accionante acusa que el artículo 1° de la sesión 92 del Consejo de Gobierno de 18 de abril de 2008 violenta lo dispuesto en los artículos 11 y 121, inciso 14), de la Constitución Política. La inconstitucionalidad radicaría en que el Consejo de Gobierno dispensó de la obligatoriedad los dictámenes de la Procuraduría que señalan la imposibilidad material de otorgar concesiones del recurso hídrico en virtud de la laguna legislativa. El legislador puede otorgar competencia para realizar determinado acto, en este caso, la dispensa que nos ocupa. Una vez otorgada la competencia, su ejercicio es enmarcado por el ordenamiento jurídico, según la escala de sus fuentes. En consecuencia, en el ejercicio de la competencia asignada por el legislador, el Consejo de Gobierno no sólo debe apreciar el interés público, sino que debe observar y respetar las normas, valores y principios de rango superior a la ley. Es por ello que tanto las normas, principios y valores de rango constitucional como las normas internacionales de rango superior a la ley se convierten en el parámetro de constitucionalidad del acuerdo del Consejo de Gobierno de dispensar el efecto vinculante de los dictámenes. El acuerdo de dispensa tiene como límite el Derecho de la Constitución y toda norma, principio o valor, de rango superior a la ley. No obstante, lo cierto es que como ha indicado la Procuraduría, el Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno desconoce lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política y el régimen de explotación de las fuerzas de las aguas. Un régimen que es reserva de ley, por lo que en ausencia de una ley que regule esa explotación, la Administración Pública está impedida para otorgar concesiones a los particulares. Esta es la situación que se presenta con la fuerza de las aguas para producción de energía eléctrica, porque al momento de emitirse el Acuerdo impugnado no existía norma alguna de rango legal que definiera las condiciones y requisitos que permitan al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgar una concesión con ese contenido. Conforme el marco constitucional, las fuerzas de las aguas no pueden ser utilizadas en la generación eléctrica si no se cuenta con una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa o “de acuerdo” con una ley que establezca las condiciones y especificaciones a que se sujetarán la Administración Pública y los particulares. En consecuencia, los particulares sólo pueden producir energía eléctrica a partir de las fuerzas de las aguas públicas si gozan de una concesión especial, otorgada por la Asamblea Legislativa, o bien, si la Administración les otorga concesión con base en una ley marco que determine sus condiciones y especificaciones y, por ende, cómo podrá el interesado devenir concesionario del bien jurídicamente protegido. Resalta que sólo la Asamblea Legislativa, sea, directamente, a través de la concesión especial, sea, indirectamente, a través de la regulación marco que establezca, puede determinar las condiciones y especificaciones de una concesión para explotación de energía hidroeléctrica. La reserva de ley implica que las concesiones a que se refiere el artículo 121, inciso 14), deben encontrar su normación en la ley, de modo que el legislador ha de establecer por sí mismo la regulación, sin posibilidad alguna de remitirse a otras normas, en concreto al reglamento, para hacerlo. Para dar debido cumplimiento al artículo 121, inciso 14), se requiere que una ley establezca los términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben observarse para el otorgamiento de las concesiones para aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica. El legislador debe establecer las condiciones bajo las cuales se explotará el agua para generar energía, el procedimiento para otorgar la concesión, las obligaciones y derechos del concesionario, las potestades de la Administración concedente, dentro de las cuales es fundamental la de fiscalización y la sancionatoria, los derechos de los usuarios del servicio, el régimen de tarifas y cánones que deben cubrirse a favor de la Administración y del Estado por el uso del demanio y, en su caso, por el control. Considera, en consecuencia, que el Consejo de Gobierno ha desconocido las exigencias constitucionales en orden a la explotación de la fuerza de las aguas para la generación de electricidad. En efecto, el Acuerdo pretende reglar el otorgamiento de concesiones en ausencia de toda Ley y, para tal efecto, remite a otras disposiciones legales y reglamentarias, ignorando que la Constitución estableció el rango de la norma que debía proteger la fuerza de las aguas y determinar el régimen jurídico de su protección, así como, el régimen jurídico del derecho fundamental al ambiente. No obstante lo cual, el Consejo de Gobierno decidió permitir al MINAET, cuya competencia deriva del artículo 176 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, otorgar concesiones en ausencia de un marco regulatorio de rango legal que satisfaga no solo las exigencias de la producción hidroeléctrica, sino, ante todo, la protección del ambiente y el desarrollo sostenible del país. No es el legislador el que ha definido el marco regulatorio al cual debe sujetarse el MINAET y, en su caso, los particulares, sino que es el Consejo de Gobierno. Definición que si bien se motiva en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría no respeta los límites implícitos en dicha disposición. Asimismo, refiere que la acción de inconstitucionalidad se interpone también contra las resoluciones del Ministerio de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones, Nos. 0181-2008 de las 11:20 hrs. de 30 de junio de 2008 y 0182-2008 de 7:30 hrs. de 3 de julio de 2008, así como, contra el permiso precario otorgado por ARESEP a Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A. Se explica que en ejecución de lo dispuesto en el Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno, el MINAET procedió a otorgar una concesión de agua a favor de la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas. Asimismo, dicho Departamento de Aguas emitió la resolución No. 0182-2008 de 7:30 hrs. de 3 de julio de 2008, por la cual, de oficio se ordenó modificar la resolución No. 0181-2008 de cita, para adicionar un párrafo relativo a la potencia máxima de generación a partir del caudal de generación del embalse en casa de máquinas No. 2. Del texto de las resoluciones se deriva, en forma palmaria, que se trata de actos de ejecución del Acuerdo No. 92. En efecto, se ha indicado que el acto se toma “en estricto acatamiento del acuerdo tomado por el Consejo de Gobierno”. En consecuencia, no puede sino afirmarse que lo actuado por el Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones es absolutamente inconstitucional, en tanto, derivación directa e inmediata de un acto también inconstitucional, como lo es el Acuerdo No. 92 analizado. En la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el Expediente No. 08-13516-0007-CO, interpuesta en contra de ese Acuerdo 92 la Procuraduría hizo hincapié en la inexistencia de un marco regulatorio que proteja, adecuadamente, el ambiente y, en particular, el agua. Al efecto, se indicó lo siguiente: “Tratándose de un recurso natural y esencial para la preservación del ambiente, deviene indispensable que el aprovechamiento de la fuerza hidráulica tome en cuenta las disposiciones sobre protección del ambiente. Es decir, el agua no sólo debe verse como un factor de producción sino en tanto que recurso natural, ecológicamente protegido, de allí que su explotación hidroeléctrica deba respetar los mecanismos y regulaciones de protección ambientales. Esa protección no se determina con lo dispuesto en el Acuerdo N° 092 aquí impugnado. En efecto, dicho Acuerdo pretende reglar el otorgamiento de concesiones en ausencia de toda Ley. Para tal efecto, se remite a otras disposiciones legales y reglamentarias, ignorando que la Constitución estableció el rango de la norma que debía proteger la fuerza de las aguas y determinar el régimen jurídico de su protección, así como el régimen jurídico del derecho fundamental al ambiente. Dicho Acuerdo no sujeta el otorgamiento de concesiones a ninguna regulación de rango legal protectora del ambiente”. Es decir, la posición institucional parte de la inexistencia de un cuerpo normativo que provea una protección efectiva al ambiente y al recurso hídrico. No obstante esta afirmación de principio, considera la Procuraduría que no corresponde a la Jurisdicción Constitucional determinar si en el plano material la concesión otorgada a Hidroeléctrica Aguas Zarcas incurre o no en los vicios en orden a la protección del ambiente que aduce la accionante. Estima la Procuraduría que determinar si la concesión de Hidroeléctrica Aguas Zarcas respeta o no un caudal ecológico es un aspecto que excede el ámbito de control de constitucionalidad. Se trata de la determinación de elementos técnicos, que están sujetos a prueba y que, consecuentemente, no son del resorte de esta Jurisdicción. Toman en cuenta, al respecto, lo establecido en el artículo 73, inciso b), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Conforme dicho numeral, la acción de inconstitucional sólo procede contra los actos subjetivos de las autoridades públicas cuando no fueren susceptibles de los recursos de habeas corpus o de amparo. Pero, además, debe tomarse en cuenta que en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se tramita el proceso No. 09-000191-1027-CA que tiene como objeto anular la concesión que aquí nos ocupa. En dicho proceso se dictó la resolución No. 517-2009 de las 9:00 hrs. de 20 de marzo del presente año, rechazando la medida cautelar solicitada por Justicia para la Naturaleza y que consistía en la orden de suspensión del contrato de concesión y de los derechos derivados de las resoluciones Nos. 0181-2008 y 0182-2008 impugnadas; la suspensión de los efectos del acto o permiso precario que autoriza la generación de energía a la Empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas; que se comunique a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos paralizar la solicitud de concesión de generación formulada por esa empresa; que se suspenda tanto la concesión de fuerza hidráulica, el permiso de generación y el contrato de suministro de energía suscrito entre Hidroeléctrica Aguas Zarcas y el Instituto Costarricense de Electricidad. En dicha resolución se ordenó, sin embargo, lo siguiente: “a) Informar el MINAET sobre el cumplimiento del voto 2006-13461 para lo que se otorga un plazo de 15 días hábiles, b) Inspección y medición de causal, semanal a cargo del MINAET, en los 3 puntos referidos en el oficio AT-307-2009, la cual es pública y podrá realizarse en presencia de las partes de este proceso o miembros de la comunidad, comunicando al menos en la mañana del día a realizarse, medición que se hará durante las horas de mayor acumulación de caudal, c) Informe el ICE sobre la cantidad y potencia de energía eléctrica suplida por la Hidroeléctrica Aguas Zarcas al sistema eléctrico nacional, durante los meses de enero a mayo y desde el año 2005 a la fecha del informe, siendo de particular interés las condiciones del suministro durante las horas pico de demanda energética; ese informe deberá actualizarse semanalmente. Se confieren 15 días para la interposición de la demanda”. Es decir, expone que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa solicitó la producción de documentos tendientes a verificar si la explotación que realiza la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas se ajusta o no a los parámetros constitucionales en protección del ambiente. Estima la Procuraduría, además, que tampoco corresponde al Contralor de Constitucionalidad entrar a determinar en esta vía si existe un estudio de impacto ambiental que evidencie los efectos de los embalses sobre el ecosistema, los efectos de las obras civiles requeridas para construir los embalses o si se respeta o no el caudal ecológico; así como, tampoco si hay deterioro de funciones ecológicas fundamentales del río o limitaciones de posibles usos río abajo. Por el contrario, considera que la discusión sobre estos aspectos excede el marco de la acción de inconstitucionalidad. En orden al permiso precario otorgado por ARESEP a Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A., acusa la accionante que se está en presencia de un bien de dominio público que solo puede ser dado por medio de un concesión previa ley habilitante. La inconstitucionalidad del permiso derivaría de la violación al principio de legalidad constitucional derivado del artículo 11 constitucional, de acuerdo con el cual carece ARESEP de competencia legal para otorgar el permiso y porque el artículo 50 constitucional sólo permite otorgar concesiones o permisos previo cumplimiento de los recaudos constitucionales y legales. Del texto del Acuerdo resulta, claramente, que el permiso concierne la gestión del servicio público de generación de electricidad. No se trata de un permiso para uso de dominio público y, en concreto, del agua. En la generación de energía hidroeléctrica hay que diferenciar dos concesiones: la concesión de agua y la concesión de servicio público. La primera es la regulada por el artículo 121, inciso 14, de la Constitución. En el caso de la generación de energía eléctrica, se debe tomar en consideración lo dispuesto por dos leyes: la Ley No. 7200 de 28 de setiembre de 1990, que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela y la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996, de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Disposiciones que no regulan la concesión de agua para la generación hidroeléctrica pero sí la gestión del servicio público en materia de electricidad. De conformidad con la Ley 7200, artículo 5, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es el ente competente para otorgar la concesión de servicio de generación de energía eléctrica, incluida la hidroeléctrica. Competencia que reafirma el artículo 9 de la Ley de la ARESEP. Si bien el artículo 5 de la Ley 7200 confiere facultad para otorgar concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, de acuerdo con la Ley de la ARESEP, el servicio público puede ser gestionado no sólo a través de concesiones sino también de permisos. Advierte que la citada Ley no hace una diferencia marcada en el régimen jurídico de la concesión y el permiso de gestión de servicio público. Así, el artículo 9 de la Ley No. 7593 dispone que todos los prestadores de servicios públicos, independientemente, del título habilitante de la gestión, están sometidos a la ley y a sus reglamentos. Para prestar el servicio, todo prestador debe contar con una tarifa o precio fijado por ARESEP. Tanto respecto del concesionario como del permisionario, el organismo encargado de otorgar la concesión o el permiso “establecerá el ámbito de competencia del prestador”, sea si es exclusiva o no. El hecho que se otorgue un permiso y no una concesión no implica que el permisionario no tenga obligaciones que cumplir, como parece derivarse de la acción. De conformidad con el artículo 11 de la citada Ley, tanto la concesión como el permiso deben establecer dichos deberes. Entre las obligaciones a que deberá sujetarse el permisionario se encuentran las dispuestas en el artículo 14 de la Ley. Además, tanto la concesión como el permiso son revocables conforme lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de la ARESEP, que comprende entre otras causales la falta grave o la deficiente prestación del servicio, el incumplimiento injustificado de las condiciones generales del contrato, la concesión o permiso, el incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en el estudio de impacto ambiental mencionado, el incumplimiento de la normativa vigente sobre protección ambiental, entre otras. De modo que no puede concluirse, como lo hace el accionante, que la existencia de un permiso para prestar el servicio público implique per se una violación a la protección al ambiente. Asimismo, señala que del artículo 50 de la Constitución Política no se deriva que la prestación de los servicios públicos requiera, indispensablemente, el otorgamiento de una concesión. Notamos que si dicho requisito fuera establecido por vía jurisprudencial, podría cuestionarse la constitucionalidad de una parte sustancial del régimen de prestación de servicios públicos, en tanto, autoriza la gestión de servicio por medio de otros modos distintos de la concesión. Los distintos medios de gestión indirecta de los servicios públicos pueden proteger el ambiente. Esta protección no depende de un determinado modo de gestión sino de la forma en que se lleva a cabo la gestión y de los controles que sobre esa gestión se apliquen. De modo que la existencia de un permiso precario de gestión de servicio de generación hidroeléctrica no es, por sí mismo, inconstitucional. Concluye que la Constitución Política atribuye al Consejo de Gobierno competencias taxativas, exclusivas y excluyentes pero no excluye que el legislador, en ejercicio de la potestad de legislar, la atribuya competencias de naturaleza legal. Para tal efecto, el legislador debe sujetarse a límites, como son el respeto de las competencias constitucionalmente reservadas a otros órganos, la propia competencia constitucional que no puede ser restringida, la naturaleza política del órgano. A partir de lo anterior, considera que los artículos 29, inciso f), de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en tanto autorizan la dispensa del efecto vinculante de los dictámenes, son conforme con la naturaleza del Consejo de Gobierno, sin que violente la esfera de competencia constitucionalmente asignada a otros órganos o entes. Por consiguiente, dichos numerales no violentan los artículos 11 y 147 de la Carta Política. El Acuerdo No. 92 de 18 de abril de 2008 del Consejo de Gobierno autoriza al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones para que otorgue concesiones de explotación del agua para la generación hidroeléctrica al amparo de disposiciones legales y reglamentarias que no establecen el marco regulatorio que exige el artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política. En consecuencia, dicho Acuerdo desconoce la reserva de ley establecida en dicho numeral y permite un aprovechamiento del agua sin la debida protección, con desmedro de lo dispuesto en el artículo 50 constitucional. Considera que las resoluciones Nos. 0181-2008-Aguas-MINAE de las 11:20 hrs. del 30 de junio de 2008 y 0182-2008 Aguas-MINAE de 7:30 hrs. de 3 de julio de 2008, constituyen actos de ejecución directa e inmediata del referido Acuerdo No. 92, por lo que son inconstitucionales. En efecto, han sido dictadas sin que exista una ley marco que regule las condiciones y requisitos para el otorgamiento del aprovechamiento de la fuerza de las aguas para fines de generación hidroeléctrica. Dado que la situación de inconstitucionalidad es producto de lo dispuesto en el citado Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno, se sigue como lógica consecuencia que dicha inconstitucionalidad no puede afectar la concesión originalmente otorgada a la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas S. A. en 1992. El Acuerdo de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 002-041-2008 de 4 de julio de 2008 otorga a la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas un permiso de prestación de servicio público de generación de energía eléctrica, sin que pueda considerarse un permiso precario de uso de dominio público. Al no existir disposición constitucional alguna que establezca la concesión como único modo de gestión del servicio público de generación de energía eléctrica, no puede considerarse que lo actuado por la ARESEP violente, per se, el Derecho de la Constitución.

6.- Mediante resolución de las 10:30 hrs. de 13 de mayo de 2009, la Presidenta de la Sala Constitucional admitió la coadyuvancia presentada por Juan Marcos Fernández Salazar en su condición de apoderado de Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A., tuvo por contestada la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República y turnó la acción al magistrado Ernesto Jinesta Lobo, a quien por turno le correspondió (ver resolución a folio 166).

7.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,

CONSIDERANDO:

I.- LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. A tenor del artículo 75, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no será necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos que atañen a la colectividad en su conjunto. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 8239-01 de las 16:07 hrs. de 14 de agosto de 2001, se refirió a los intereses difusos bajo los siguientes términos:

“(…) De acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como asunto base. (...) En segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de intereses difusos (...) Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter. (...) En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. (…)".

En el presente asunto, el accionante aduce su legitimación por vía del control de constitucionalidad abstracto e invoca la tutela de intereses difusos, toda vez que, acude en defensa del ambiente, concretamente, en resguardo del recurso hídrico y de las fuerzas que pueden obtenerse de éste, como bienes del dominio público constitucional, así como también, el control de la función pública. Tales circunstancias configuran en favor del gestionante una legitimación directa para la interposición del presente proceso. Por lo anterior, resulta admisible el conocimiento de la presente acción de inconstitucionalidad por vía del control abstracto.

II.- ACEPTACIÓN DE LA COADYUVANCIA PRESENTADA. El artículo 83 de la Ley de Jurisdicción Constitucional señala que en los quince días posteriores a la primera publicación del aviso a que alude el párrafo segundo del artículo 81, las partes que figuren en los asuntos pendientes de resolución a la fecha de la interposición de la acción, o aquellos con interés legítimo, podrán apersonarse dentro de ésta, a fin de coadyuvar en las alegaciones que pudieren justificar su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en relación con el asunto que les interesa. En el caso concreto, el gestionante, Juan Marcos Fernández Salazar, en su condición de apoderado de Hidroeléctrica Aguas Zarcas, Sociedad Anónima, se apersonó el 2 de diciembre de 2008 y solicitó ser tenido como coadyuvante. En consecuencia y siendo que la primera publicación del aviso se dio en el Boletín Judicial No. 073 de 16 de abril de 2009, lo procedente es tenerlo como coadyuvante pasivo dentro de este asunto.

III.- OBJETO DE LA ACCIÓN. En primer término, el accionante cuestiona los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública, específicamente, el inciso f) de dicho numeral, el 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y el numeral 1° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno suscrito en la sesión celebrada el 18 de abril de 2008, por considerarlos contrarios a los artículos 11 y 147 de la Constitución Política, en el tanto, quebrantan la prohibición constitucional que recayó sobre el legislador ordinario para complementar las competencias del Consejo de Gobierno, las cuales, están establecidas numerus clausus en la Carta Fundamental. De otra parte, se cuestiona el artículo 2° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno, suscrito en la sesión celebrada el 18 de abril de 2008, por estimar que presenta, concretamente, los siguientes vicios: a) Violación al numeral 121, inciso 14), de la Constitución Política, dado que, el Consejo de Gobierno habilitó al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones a efecto de otorgar concesiones de explotación del recurso hídrico para la generación hidroeléctrica, aún cuando dicha competencia corresponde, exclusivamente, a la Asamblea Legislativa, en ausencia, hasta esa fecha, de una ley general que regulara dicha materia; y b) quebranto al artículo 50 constitucional, toda vez que, el otorgamiento de tales concesiones, pone en riesgo la racional, cuidadosa y prudente utilización del agua. Adicionalmente, cuestiona la constitucionalidad de las resoluciones Nos. R-0181-2008-AGUAS-MINAE y R-0182-2008-AGUAS-MINAE del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por las cuales, se otorgó una concesión de aprovechamiento de aguas para generación eléctrica por un plazo de veinte años a nombre de Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A. A tal efecto, considera el accionante que las resoluciones son inconstitucionales, en el tanto, se basan en la falta de competencias del Consejo de Gobierno para dictar el acuerdo que sirve de fundamento a las resoluciones del MINAET, ya que, insiste que, hasta esa fecha, no existía una ley general o especial que identificara a una organización pública como la competente para otorgar concesiones y, porque, además, se otorgó sin el cumplimiento de los requisitos ambientales necesarios, tales como, los estudios de impacto ambiental. Del mismo modo, cuestiona el acuerdo No. 002-041-2008, por el cual, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos otorgó un permiso a Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A. para que continúe prestando el servicio público de generación eléctrica. Considera que se trata de un permiso en precario, tratándose de un bien del dominio público constitucional perteneciente a la Nación que, solamente, puede ser autorizado por medio de una concesión previa habilitante.

IV.- NORMAS IMPUGNADAS. En la presente acción de inconstitucionalidad, se cuestionan, en primer lugar, los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establecen lo siguiente:

“Artículo 29 Incumbirá al Consejo de Gobierno:

(…)

• f)Autorizar a los Ministros para separarse de los dictámenes que se hubieren producido, cuando de otro modo habrían sido vinculantes, motivando la autorización”.

“ARTÍCULO 6º. DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial “La Gaceta”. Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior”.

De otra parte, se impugnan los artículos 1° y 2° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno suscritos en la sesión celebrada el 18 de abril de 2008, que disponen lo siguiente:

“1º—De conformidad con los artículos 29, inciso f) y 136 de la Ley General de la Administración Pública y artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispensa a la Administración Pública, tanto central como descentralizada, el acatamiento de los efectos vinculantes y de jurisprudencia administrativa de los dictámenes números C-445-2007 de fecha 14 de diciembre del 2007 y C-43-2008 de fecha 12 de febrero del 2008, emitidos por la Procuraduría General de la República.

2º—El Ministerio de Ambiente y Energía otorgará las concesiones de explotación de recurso hídrico para la generación hidroeléctrica al amparo de las siguientes normas: artículos 17, 19, 25 y 26 de la Ley Nº 276 del 27 de agosto de 1942, Ley de Aguas; artículos 3 y 5 de la Ley Nº 7200 del 28 de setiembre de 1990, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela; artículo 14 del Decreto Ejecutivo Nº 20346 del 21 de marzo de 1991, Reglamento a Ley de la Generación Eléctrica Autónoma Paralela; artículos 5 y 10 del Decreto Ejecutivo Nº 32868 del 24 de agosto del 2005, Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas.” Asimismo, objeta lo dispuesto en la resolución No. R-0181-2008-AGUAS-MINAE del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones de 30 de junio de 2008 y la modificación a ésta, mediante resolución R-0182-2008-AGUAS-MINAE de 3 de julio de 2008, que, en lo conducente, disponen lo siguiente:

“(...) Artículo quinto: En estricto acatamiento del acuerdo tomado por el Consejo de Gobierno, artículo segundo del acta de sesión ordinaria No. 85 celebrada el 2 de abril de 2008, otorgar concesión de aprovechamiento de aguas para generación eléctrica por un plazo de VEINTE AÑOS, concesión que empezará a regir a partir del 7 de julio de 2008 y bajo las recomendaciones del informe técnico AT-0349-2008, a nombre de HIDROELÉCTRICA AGUAS ZARCAS S.A. (...)”

“Único: Modifíquese la resolución 0181-2008-AGUAS-MINAE (...) para que en la parte Dispositiva Quinta al final se agregue “La potencia máxima de generación a partir del caudal de generación del embalse en casa de máquinas No. 2 es de 14.283.36 KW”.

Finalmente, se ataca el artículo único de la Sesión Extraordinaria No. 041-2008 de 4 de julio de 2008, de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en el que se estableció lo siguiente:

“Acuerdo 002-041-2008 Otorgar permiso a Hidroeléctrica Aguas Zarcas, S. a. para que continué (sic) prestando el servicio público de generación de energía eléctrica, al amparo de la Ley 7200, por el tiempo máximo previsto en el ordenamiento jurídico, para resolver en definitiva, la solicitud de concesión de servicio público de generación de energía eléctrica, presentada por dicha empresa”.

V.- ADVERTENCIA PREVIA SOBRE UNA DE LAS NORMAS IMPUGNADAS. Cabe advertir que mediante la Ley No. 8723 de 22 de abril de 2009, denominada “Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica” (publicada en la Gaceta No. 87 de 7 de mayo de 2009), concretamente, a partir de lo dispuesto en su artículo 16, derogó, implícitamente, lo dispuesto en el Acuerdo No. 92 de 18 de abril de 2008 en cuestión. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional conoce y resuelve, únicamente, la acción de inconstitucionalidad interpuesta, en virtud de los efectos inconstitucionales que pudo haber generado el referido Acuerdo No. 92 durante su vigencia.

VI.- CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 29 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, 6 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y 1° DEL ACUERDO No. 92 DEL CONSEJO DE GOBIERNO, SESIÓN DE 18 DE ABRIL DE 2008. Tal y como se indicó supra, el accionante considera que los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República son inconstitucionales, en el tanto, confieren nuevas competencias al Consejo de Gobierno. Específicamente, la competencia de dispensar a la Administración Pública o a los Ministros de Gobierno, del efecto vinculante de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República. Refiere, sobre el particular, que las competencias del Consejo de Gobierno fueron establecidas de manera taxativa y cerrada en el artículo 147 de la Constitución Política, razón por la cual, la Asamblea Legislativa no podría asignarle nuevas competencias de rango legal, pues la Norma Fundamental no autoriza tal atribución. En criterio de este Tribunal Constitucional el agravio señalado no es de recibo, por cuanto, si bien, el artículo 147 de la Constitución Política dispone cuáles son las funciones del Consejo de Gobierno, no se aprecia que dicho elenco sea taxativo o numerus clausus, es decir, que no admita ampliación. Según se desprende de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, el Consejo de Gobierno es un cuerpo colegiado encargado de resolver “los asuntos más importantes del país, de los cuales se responsabilizarán sus integrantes” (ver acta No. 138 de la Asamblea Nacional Constituyente) y este Tribunal Constitucional ha reconocido que se trata de un órgano de significativa dimensión política (ver sentencia No. 3789-1992 de las 12:00 hrs. de 27 de noviembre de 1992). Partiendo, pues, de la naturaleza política del Consejo de Gobierno, no resulta ilegítimo ni contrario a nuestra Ley Fundamental, que la Asamblea Legislativa, en ejercicio de su potestad normativa prevista en el artículo 121, inciso 1°), de la Constitución, le confiera a dicho órgano competencias de rango legal que cumplan determinadas características, lo cual, se encuentra reforzado, además, por lo señalado en el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública que dispone, en lo que interesa, que “La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio”, con lo que se establece el principio de reserva de ley en esta materia, el que se respeta por cuanto las normas impugnadas son de rango legal. En esa tesitura, estima esta Sala que lleva razón la Procuraduría General de la República al considerar que no es ilegítima la asignación de competencias legales a órganos constitucionales siempre y cuando se cumplan algunos recaudos, que se resumen en que las potestades legales asignadas no vengan a contrariar o contradecir las competencias constitucionales del órgano en cuestión, o interfieran en las atribuciones de otros órganos del mismo rango. En efecto, señala la Procuraduría General de la República que la atribución de competencias de naturaleza legal a órganos constitucionales, como el Consejo de Gobierno, es posible siempre y cuando la ley no sustraiga la competencia constitucional del órgano para asignársela a otro; que no contradiga sus funciones o su naturaleza; que no vacíe de contenido el ejercicio de sus competencias, las haga nugatorias o meramente simbólicas; y en cuarto lugar, que la competencia sea acorde con la naturaleza del órgano y con su ubicación constitucional. Así las cosas, en aplicación del principio de reserva de ley, la Asamblea Legislativa podría atribuir competencias de rango legal al Consejo de Gobierno sin que ello vulnere el texto de la Constitución. En el caso concreto, se cuestiona la competencia asignada al Consejo de Gobierno para autorizar la dispensa del carácter vinculante de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, siendo que, estima este Tribunal, que dado el carácter colegiado, responsable (ver artículos 9 y 148 de la Constitución Política), mixto o pluralista del Consejo de Gobierno, es un órgano idóneo para analizar la oportunidad, conveniencia y mérito de carácter político, para ejercer la referida competencia de carácter legal. Es decir, dicha atribución debe ser ejercida, precisamente, por un órgano que pueda valorar el interés general y el mérito de una decisión de este tipo, atendiendo a sus funciones de dirección política de todo el aparato administrativo. En consecuencia, se concluye que la competencia encomendada al Consejo de Gobierno de autorizar la dispensa de los dictámenes de la Procuraduría General de la República no es inconstitucional. Ahora bien, distinto es que, en cada caso concreto, la decisión del Consejo de Gobierno de apartarse de los dictámenes vinculantes de la Procuraduría General de la República sea ilegítima, por cuanto, se apartan de lo regulado por nuestro ordenamiento jurídico, en cuyo caso, dicha decisión es susceptible de ser controlada en la jurisdicción constitucional a la que le corresponde “declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público” (artículo 10 de la Constitución Política), o a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa encargada de “garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público” correspondiéndole, también, la tutela de las situaciones jurídicas sustanciales de toda persona (artículo 49 de la Constitución). En suma, considera este Tribunal Constitucional que no resultan inconstitucionales los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública, 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 1° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno, decisión que, únicamente, se limitó a autorizar la dispensa de dos dictámenes vinculantes del órgano técnico-consultivo.

VII.- CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 2° DEL ACUERDO DEL CONSEJO DE GOBIERNO No. 92 TOMADO EN LA SESIÓN DE 18 DE ABRIL DE 2008. Como se indicó, anteriormente, distinto es el ejercicio de la competencia legal de autorizar la dispensa de los dictámenes de la Procuraduría General de la República a lo que, en cada caso concreto, resuelva el Consejo de Gobierno. En la especie, se tiene que una vez autorizada la dispensa de los dictámenes Nos. C-4452007 y C-043-2008, el Consejo de Gobierno en el artículo 2° del acuerdo No. 92 de 18 de abril de 2008, resolvió que “El Ministerio de Ambiente y Energía otorgará las concesiones de explotación de recurso hídrico para la generación hidroeléctrica”. Ahora bien, este Tribunal Constitucional ya se pronunció en relación a la constitucionalidad del referido numeral, siendo que, en la sentencia No. 2010-12299 de las 14:45 hrs. de 21 de julio de 2010, con redacción del Magistrado ponente, se resolvió lo siguiente:

“VI.- RÉGIMEN DE EXPLOTACIÓN DE “LAS FUERZAS DE LAS AGUAS DE DOMINIO PÚBLICO” (RESERVA DE LEY). El constituyente de 1949, a pesar de haber dispuesto que no pueden salir, definitivamente, del dominio del Estado las fuerzas que se obtengan de las aguas de dominio público, previó, a su vez, un régimen para la explotación de éstas últimas, al señalar en el penúltimo párrafo del artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política, lo siguiente:

" (…) Los bienes mencionados en las apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa (...)" (El destacado no forma parte del original).

Como se puede observar, las fuerzas de las aguas, únicamente, pueden ser explotadas de conformidad con una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa, o bien, de acuerdo con una ley general que establezca las condiciones y especificaciones a las que se sujetarán la Administración Pública y los particulares. Así, sobre el particular, esta Sala, en el Voto No. 6240-93 de las 14:00 hrs. de 26 de noviembre de 1993, estimó lo siguiente:

“(…) la Constitución prevé dos regímenes para explotar esos recursos naturales especialmente protegidos, sin que ninguno de ellos puedan salir del dominio del Estado: Uno, el de las concesiones o contratos otorgados por la Asamblea Legislativa directamente, en uso de una competencia originaria; el otro, su posibilidad sea de explotarlos, por la Administración Pública, sea de encomendarlos a particulares, mediante concesión legalmente otorgada o autorizada. Ambas posibilidades presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien regular en una ley general, "condiciones y estipulaciones" imperativas en la ejecución del contrato -como su naturaleza temporal, forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc.-, las cuales sitúan fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas (…)”.

Asimismo, en la Sentencia No. 2319-98 de las 16:51 hrs. de 31 de marzo de 1998, esta jurisdicción constitucional indicó lo siguiente:

“(…) A criterio de esta Sala, nada impide que por medio de una ley marco, la Asamblea faculte al Poder Ejecutivo para que de en concesión bienes públicos, sin que sea necesario una aprobación concreta para cada caso en particular, pues se entiende que ha dado una aprobación general para tal efecto, en cumplimiento de la propia Constitución (…)”.

Se observa, entonces, que estamos ante unos bienes –fuerzas extraíbles de las aguas-, cuya salida del demanio público está vedada, pero cuya explotación por parte de particulares -en este caso, mediante la producción de energía hidroeléctrica-, es constitucionalmente viable, siempre y cuando les haya sido otorgada una concesión especial por parte de la Asamblea Legislativa o bien, de conformidad con una ley general que así lo determine. Ley última que, a su vez, entre otras cosas, debe de contemplar los términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben observarse para el otorgamiento de tales concesiones, así como las obligaciones y derechos del concesionario, las potestades de la Administración concedente, el régimen de tarifas y cánones que deben cubrirse en favor de la Administración, etc.. De esta manera, quedan consagradas las aguas como bienes del dominio público, sometidas al principio de reserva de ley para su explotación, no pudiendo salir del dominio de la Nación, a menos que se cumpla con cualquiera de los anteriores requisitos.

VII.- PROMULGACIÓN DEL ARTÍCULO 2° DEL ACUERDO NO. 92 EN AUSENCIA DE UNA LEY GENERAL QUE REGULARA EL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES PARA LA GENERACIÓN DE ENERGÍA HIDROELÉCTRICA. Desde hace ya varios años, este Tribunal Constitucional había reconocido la carencia -en nuestro ordenamiento jurídico-, de una ley general que, de conformidad con los parámetros señalados en el considerando anterior, regulara, adecuadamente, el tema del otorgamiento de concesiones para la producción de energía hidroeléctrica. Así, esta Sala, en la Sentencia No. 10466-00 de las 10:17 hrs. de 24 de noviembre de 2000, estimó lo siguiente:

“(…) VI.- De las regulaciones sobre el recurso hídrico: El Estado ejerce su dominio pleno y exclusivo sobre las aguas de su territorio (Artículo 6 e inc. 14) del Art. 121 Constitución Política). La explotación de las aguas que intervienen en el ciclo hidrológico -la Hidrología es la ciencia que trata las aguas terrestres, sus maneras de aparecer, su circulación y distribución, de sus propiedades físico-químicas, sus interacciones con el medio físico y biológico y sus reacciones a la acción del hombre-, requiere, como ha quedado dicho, de una ley marco que la regule o de un acto expreso de autorización legislativa. Para la explotación del recurso en un proyecto de producción de energía (hidroeléctrico) se requieren, primero, de una concesión de uso de dominio público, y luego, de una concesión de explotación de servicio público. La primera, por lo dicho sobre la especial protección del bien, no solo en razón de ser esencial para la vida, sino también en relación con la explotación de su fuerza, lo que resulta imposible sin la protección adecuada del recurso propiamente dicho. La Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto de 1942 -anterior a la actual Constitución, pero en concordancia con ella- establece la demanialidad de las aguas; en similar sentido la Ley No. 258 de 18 de agosto de 1941 -Ley de creación del Servicio Nacional de Electricidad (SNE)- señala que la fuerza que pueda obtenerse de las aguas, las fuerzas eléctricas y cualquier otra fuente de energía son demaniales, quedando de esta manera completo el marco de protección a que se ha aludido. La segunda concesión, surge por disposición expresa del inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política. Esta modalidad de concesión está referida al aprovechamiento de las aguas para la producción de energía, e incluye la transmisión, transformación y distribución de la energía obtenida de las aguas. La Ley 258 estableció que la autoridad competente para otorgar estas concesiones era el Servicio Nacional de Electricidad (artículo 6 y 34) y se ocupó de regular en detalle los supuestos sobre los que era posible otorgar y explotar la concesión, los derechos y obligaciones de los concesionarios, el objeto del contrato y plazo de la concesión. Estas normas, además, resultaron enriquecidas por la integración de las disposiciones de la Ley de Aguas, que complementaron aquellos preceptos en muchos campos, como por ejemplo, en órdenes de preferencia. Todas estas disposiciones legales resultan aplicables para el operador jurídico, en una suerte de integración del derecho y "mientras no contradigan los preceptos de la referida ley número 258", pues en caso de antinomia debe prevalecer la que por especialidad regula la materia. Nótese que el Artículo 17 de la Ley de Aguas reafirma que para el aprovechamiento de aguas públicas "la autorización la concederá el Servicio Nacional de Electricidad -conforme con la ley 258 del 18 de agosto de 1941". No debe pasar inadvertido que ambos cuerpos normativos - Ley del SNE No. 258 y Ley de Aguas No. 276 (la última reformada por leyes Nos. 2332 del 9 de abril de 1959, 5046 del 16 de agosto de 1972 y 5516 del 2 de mayo de 1974) son anteriores a la Constitución Política vigente y al Decreto Ley número 449 de 8 de abril de 1949, que encomendó al ICE "el desarrollo racional de las fuerzas productoras de energía física que la Nación posee, en especial los recursos hidráulicos" (artículo 1). Evidentemente, ese bien le fue dado en concesión al ICE en régimen de monopolio estatal, con la finalidad de que su actividad permitiera "promover el mayor bienestar del pueblo de Costa Rica" (artículo 1° del Decreto Ley), al que le garantiza el disfrute de los bienes que le son propios, sobre la base de la prestación del "servicio público al costo" (artículo 2 de la Ley número 2199 y artículo 2 de la número 3226, de 25 de octubre de 1963). Mediante ley 7200 del 13 de setiembre de 1990 se autorizó la generación autónoma o paralela de electricidad por empresas y cooperativas de electrificación rural, que puedan ser integradas al sistema eléctrico nacional. Esta ley fue reformada por la No. 7508 del 30 de abril de 1995. Con la promulgación de estas dos leyes, retoma importancia la antigua competencia del SNE en esta materia, al punto que el artículo 5 dispuso que el SNE tendrá facultad para otorgar concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, hasta un máximo de veinte mil kilovatios (20.000 Kw) y por un plazo no mayor de veinte años; podrá prorrogar esas concesiones, modificarlas o traspasarlas, sin que se requiera autorización legislativa; pero este requisito será indispensable cuando la explotación sobrepase los veinte mil kilovatios o el adquirente tenga concesiones aprobadas que, sumadas a la nueva, excedan de esa cantidad. La ley 7503 del 9 de agosto de 1996 "LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS", transformó al SNE en una institución autónoma denominada Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. El artículo 68 de esta Ley dispuso la derogatoria "de la Ley No. 258 de 18 de agosto de 1941 y sus reformas, y el Transitorio V, párrafo segundo, señaló que siempre que se mencione el SNE, incluyendo su relación con las aguas nacionales, deberá leerse Ministerio de Ambiente y Energía. La ARESEP de acuerdo a su ley actual, tiene competencia en relación con el suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización" (art. 5), es decir, su ley regula todo lo relacionado con el servicio público de energía eléctrica por cualquier fuente. La Ley de Aguas (artículo 176), a partir de la reforma al transitorio V de la Ley 7593 del 9 de agosto de 1996, ciertamente atribuyó competencia al MINAE para otorgar concesiones destinadas a aprovechar las aguas públicas en producción de energía eléctrica. Sin embargo, la sola asignación de competencia no puede asimilarse a una ley marco regulatoria del proceso de otorgamiento de la concesión (requisitos para el concesionario, obligaciones, afectaciones, etc.) y menos aún, cuando están de por medio bienes que ni siquiera por ley ordinaria pueden ser desafectados. Una interpretación libre del régimen que regula esta materia, podría conducir a una desafectación "de hecho" de los bienes de la Nación, lo que a todas luces es insostenible. La Sala estima que al derogarse la Ley 258, se dejó sin ley marco todo lo referente a las concesiones de agua para la explotación de energía, precisamente el supuesto del que se ocupa el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política. La ley marco que ha señalado esta Sala como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras, concretas sobre la concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de bienes de la Nación; no por casualidad el propio constituyente estableció que la ley debía ocuparse de "condiciones y estipulaciones", que no son otra cosa que un marco normativo detallado en razón del bien involucrado. Resulta importante, a los efectos de esta sentencia, indicar que el concepto de ley marco resulta acorde con el Derecho de la Constitución (…)”. (El destacado no forma parte del original).

En ese sentido, nótese cómo en esa oportunidad este Tribunal Constitucional señaló la existencia de un vacío normativo legislativo en lo tocante a la explotación del recurso hídrico para la producción de energía hidroeléctrica. Vacío que, recientemente -se aclara-, ha sido colmado en nuestro ordenamiento jurídico al dictarse la Ley No. 8723 de 22 de abril de 2009 denominada “Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica” (publicada en la Gaceta No. 87 de 7 de mayo de 2009). No obstante, debe de tomarse en consideración que el Acuerdo No. 92 y, por consiguiente, el numeral 2° en cuestión, fue dictado, como se ha dicho, el 18 de abril de 2008, sea, de manera posterior a la derogación de la Ley No. 258 -según lo señalado en el Voto parcialmente transcrito- y, de previo, a la promulgación de la Ley No. 8723. De manera tal que, en criterio de esta Sala, el citado artículo se promulgó en ausencia de una ley general que regulara el otorgamiento de las concesiones para la generación de energía hidroeléctrica.

VIII.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 2° DEL ACUERDO NO. 92 DE 18 ABRIL DE 2008. De conformidad con lo analizado en los considerandos anteriores, el numeral bajo estudio -el cual, como se ha señalado, dispone que le corresponde al Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgar las concesiones de explotación del recurso hídrico para la generación de energía hidroeléctrica-, resulta abiertamente inconstitucional, pues, como se dijo supra, fue promulgado en ausencia de una ley general que señalara, amplia y detalladamente, las respectivas “condiciones y estipulaciones” requeridas en los términos que establece el artículo 121, inciso 14), constitucional. Vacío normativo que, de ningún modo, en criterio de este Tribunal Constitucional, puede ser colmado -como lo pretende el Poder Ejecutivo-, mediante la referencia que hace el Acuerdo No. 92 mencionado a los artículos 17, 19, 25 y 26 de la Ley de Aguas (No. 276 de 27 de agosto de 1942), 3° y 5° de la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela (Ley No. 7200 de 28 de septiembre de 1990), 14 del Decreto Ejecutivo No. 20346 de 21 de marzo de 1991 que reglamenta ésta última ley, 5° y 10 del Decreto Ejecutivo No. 32868 de 24 de agosto de 2005, que regula lo concerniente al Canon por concepto de Aprovechamiento de Aguas. Lo anterior, en primer término, ya que, como bien se indicó, la Ley de Aguas, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos 46 y 176 -que remiten a la derogada Ley del Servicio Nacional de Electricidad No. 258 de 18 de agosto de 1941 en lo tocante a la regulación de las concesiones de agua para la generación de energía hidroeléctrica-, únicamente, resulta de aplicación supletoria. Asimismo, debe de observarse que el artículo 17 de la Ley No. 276 dispone que “Es necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía en la forma que se prescribe en la presente ley, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público, conforme a la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941 (…)”. Sin embargo, el citado numeral, no sólo establece, únicamente, el ente al cual le correspondería otorgar tales autorizaciones, sino, que, también, vuelve a remitir a lo dispuesto en la Ley No. 258 señalada. El Acuerdo en cuestión, igualmente, se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de Ley de Aguas. Así, el primero de éstos dispone que las concesiones se extinguen por expiración del plazo para el cual fueron otorgadas, por cesación del objeto de destino del aprovechamiento y por caducidad declarada administrativamente. Caducidad que es declarada, a su vez, por el Ministerio de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones en presencia de alguna de las causales establecidas en el numeral 26 de ese mismo cuerpo normativo, sea, falta de uso y aprovechamiento de las aguas por un período de tres años consecutivos o de tres dentro de cinco; aplicación de las aguas a usos distintos de los señalados en la concesión; condena del concesionario por tomar, en perjuicio de tercero, un volumen mayor de agua que aquel al que está autorizado por el título; administración o gravamen total o parcial de la concesión, directa o indirectamente, en favor de Gobiernos o Estados extranjeros, o la admisión de éstos con cualquier clase de participación en la concesión o en la empresa que la explote; así como el traspaso o gravamen de la concesión, en todo o en parte, o de las obras a que se refiera, sin previa autorización del Ministerio del Ambiente y Energía y Telecomunicaciones. Causales que, no obstante, se establecen para la concesión otorgada para riego de tierras. Argumento que se refuerza si se toma en consideración que el artículo 9° de la Ley No. 258 de repetida cita, establecía disposiciones específicas sobre la caducidad, sancionando, expresamente, el aprovechamiento o prestación del servicio en condiciones distintas a las establecidas en la concesión. De otra parte, la norma impugnada se fundamenta en el artículo 3° de la Ley No. 7200 el cual, únicamente, califica de interés público la compra de electricidad que realiza el Instituto Costarricense de Electricidad a las cooperativas y empresas privadas que establecen centrales eléctricas de capacidad limitada para explotar el potencial hidráulico. Asimismo, remite a lo señalado en el artículo 5° de esa ley que estatuye que las concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada se otorgarán hasta por un “por un plazo no mayor de veinte años”. Precepto anterior que se presta para confusión, ya que, el numeral 19 de la Ley de Aguas -también citado en el Acuerdo No. 92-, dispone que la duración de las concesiones será por un plazo máximo de treinta años. De manera tal que, tales numerales no se pueden concordar o integrar de modo alguno, puesto que, se refieren a hipótesis fácticas disímiles. Finalmente y, en clara contravención, nuevamente, a lo dispuesto por el principio de reserva de ley que se deriva del artículo 121, inciso 14), de la Constitución, el Acuerdo No. 92 remite a lo señalado por dos normas reglamentarias. En ese sentido, se fundamenta en lo establecido por el artículo 14 del Reglamento a la Ley de la Generación Eléctrica Autónoma Paralela, que regula lo concerniente al procedimiento para obtener una concesión eléctrica. Sin embargo, dicho numeral, en lo que respecta a las centrales hidroeléctricas, señala solamente los siguientes requisitos que debe de contener la respectiva solicitud: indicación del nombre de la corriente de donde se va a tomar el agua, la cantidad de agua que se requiere y la potencia teórica que se pretende, así como de los estudios hidrológicos que sirven de base para el proyecto. Finalmente, la norma bajo estudio se fundamenta en lo dispuesto por los artículos 5° y 10 del Decreto Ejecutivo No. 32868, los cuales, únicamente, disponen la sujeción de tales concesiones al pago de un canon, sin indicar, concomitantemente, las condiciones o estipulaciones de éstas últimas. En consecuencia, nótese como tales normas legales y reglamentarias no pueden concebirse como el fundamento para el otorgamiento de las concesiones bajo estudio, ya que, tal y como se analizó e indicó supra, éstas últimas no regulan, de ningún modo, la totalidad de las “condiciones y estipulaciones” necesarias para tal efecto, de las cuales, a su vez, habla, expresamente, el numeral 121, inciso 14), constitucional. Cabe advertir que la presente acción de inconstitucionalidad no tiene por objeto cuestionar la competencia legal del Consejo de Gobierno para dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República en casos excepcionales o la aducida situación urgente al depender el país de la importación de hidrocarburos para satisfacer la demanda energética nacional y la necesidad de atenderla a través de la generación eléctrica a partir de fuentes renovables de modo que se garantice el abastecimiento y la independencia eléctrica. El punto medular en cuestión es la conformidad sustancial o no del acuerdo impugnado con el Derecho de la Constitución, por cuanto, si bien, el Poder Ejecutivo debe atender las prioridades nacionales, debe hacerlo, siempre, con absoluta y plena sujeción al bloque de constitucionalidad. Si el Poder Ejecutivo, desde hace tiempo atrás, era conocedor del vacío normativo, advertido tanto por este Tribunal Constitucional como la propia Procuraduría General de la República –al ser derogada la Ley No. 258 de 18 de agosto de 1941 y sus reformas por la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996-, debió haber tomado las medidas pertinentes para evitar los efectos inconvenientes de la laguna normativa, tales como ejercer su iniciativa en la formación de la ley –denominada “iniciativa gubernativa”- y convocar, durante las sesiones extraordinarias, a la Asamblea Legislativa para conocer de algún proyecto de ley que colmara el vacío normativo apuntado para superar cualquier inconveniente nacional (artículo 118 de la Constitución Política). Bajo tal orden de consideraciones, el numeral bajo estudio, al disponer que el Ministerio de Ambiente y Energía se encuentra facultado para otorgar concesiones de explotación de recurso hídrico para la generación hidroeléctrica en ausencia -al momento de su promulgación-, de un marco legal específico que respetara la reserva de ley establecida en el artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política, resulta, a todas luces, inconstitucional.

IX.- OTRAS CUESTIONES. Por la forma en que se resuelve la presente acción de inconstitucionalidad, este Tribunal omite pronunciarse sobre el otro agravio -violación al derecho al ambiente-, formulado por el accionante.

X.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad planteada y anular el artículo 2°, del Acuerdo No. 92 de fecha 18 de abril de 2008. Lo anterior, por infringir lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política.” En razón de lo anterior y, siendo que este Tribunal Constitucional ya declaró la inconstitucionalidad del artículo cuestionado, lo procedente es que el accionante se esté a lo resuelto en la sentencia parcialmente transcrita.

VIII.- CONSTITUCIONALIDAD DE LAS RESOLUCIONES Nos. R-0181-2008-AGUAS-MINAE Y R-0182-2008-AGUAS-MINAE DEL DEPARTAMENTO DE AGUAS DEL MINAET Y EL ACUERDO No. 002-041-2008 DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Finalmente, el accionante pretende que se declare la inconstitucionalidad de los acuerdos transcritos supra, por los cuales, el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgó una concesión de aprovechamiento de aguas para generación eléctrica por un plazo de veinte años a la empresa denominada Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A. y, además, el acuerdo administrativo de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos de otorgar un permiso para que la misma empresa continúe prestando el servicio público de generación eléctrica. Sobre este extremo de la acción, es preciso indicar que, de conformidad con el artículo 10 de la Constitución Política, así como, el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la acción de inconstitucionalidad está diseñada para impugnar las normas –leyes y otras disposiciones de alcance y efecto general– y los actos sujetos al Derecho Público, que infrinjan por acción u omisión alguna norma o principio constitucional. Tratándose de los actos administrativos de efectos jurídicos concretos emitidos por las autoridades públicas –como lo constituye una concesión de agua y el permiso de prestación de un servicio público– el artículo 73, inciso b), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone que serán impugnables a través de la acción de inconstitucionalidad, únicamente, “si no fueren susceptibles de los recursos de hábeas corpus o de amparo”. Bajo esta inteligencia, tales actos administrativos con un alcance subjetivo determinado, deben ser impugnados en la vía del amparo o del proceso contencioso administrativo, a la luz de los precedentes que ha vertido este Tribunal en el ejercicio del control de constitucionalidad, con lo que su impugnación en esta sede resulta, a todas luces, inadmisible. A mayor abundamiento, es necesario poner en evidencia lo señalado por la Procuraduría General de la República en el sentido que en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa pende de resolución el expediente No. 09-000191-1027-CA que es un proceso que tiene por objeto, precisamente, anular la concesión cuestionada en esta sede, siendo que, dicha jurisdicción ordinaria deberá resolver lo que en derecho corresponda tomando en consideración los antecedentes vinculantes de esta jurisdicción constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). De conformidad con lo expuesto, se impone rechazar de plano la acción de inconstitucionalidad en cuanto a estos extremos se refiere, por no cumplir los requisitos de admisibilidad establecidos en la ley que rige a esta jurisdicción.

IX.- CONCLUSIÓN. Corolario de las consideraciones realizadas, se impone declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad en lo que se refiere a los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública, 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 1° del acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno de 18 de abril de 2008. Se le debe ordenar al accionante que, en lo que atañe al artículo 2° del Acuerdo No. 92 de 18 de abril de 2008, se esté a lo ya resuelto por este Tribunal Constitucional en la sentencia No. 2010-12299 de las 14:45 hrs. de 21 de julio de 2010. En lo demás, se rechaza de plano la acción de inconstitucionalidad, por no satisfacer los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

POR TANTO:

Se declara sin lugar la acción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública, 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 1° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno de 18 de abril de 2008. En cuanto al artículo 2° del Acuerdo del Consejo de Gobierno No. 92 de 18 de abril de 2008, estese el accionante a lo resuelto por este Tribunal Constitucional en la Sentencia No. 2010-12299 de las 14:45 hrs. de 21 de julio de 2010. En lo demás, se rechaza de plano la acción.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta.

Luis Paulino Mora M. Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Jorge Araya G.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

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2698-11. CONCESIONES. OTORGAMIENTO DE CONCESIONES DEL RECURSO HÍDRICO PARA LA GENERACIÓN HIDROELÉCTRICA. Artículos 1° y 2° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno suscritos en la sesión de 18 de abril de 2008, 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como, las resoluciones Nos. 0181-2008-AGUAS-MINAE y 0182-2008-AGUAS-MINAE del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y el acto administrativo No. 002-041-2008 de 04 de julio de 2008 dictado por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

... Ver más *080146930007CO* Res. Nº 2698-2011.

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas cinco minutos de dos de marzo de dos mil once.

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por RAFAEL GONZÁLEZ BALLAR, cédula de identidad No. 1-479-663, en su condición de apoderado de la Asociación Justicia para la Naturaleza para que se declaren inconstitucionales los artículos 1° y 2° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno suscritos en la sesión de 18 de abril de 2008, 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como, las resoluciones Nos. 0181-2008-AGUAS-MINAE y 0182-2008-AGUAS-MINAE del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y el acto administrativo No. 002-041-2008 de 04 de julio de 2008 dictado por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Interviene también en la acción, LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

RESULTANDO:

1.- Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 8:50 hrs. de 30 de octubre de 2008 (visible a folios 1-48), el accionante solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 1° y 2° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno suscritos en la sesión de 18 de abril de 2008, 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como, las resoluciones Nos. 0181-2008-AGUAS-MINAE y 0182-2008-AGUAS-MINAE del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y el acto administrativo No. 002-041-2008 de 04 de julio de 2008 dictado por la Autoridad Reguladora de los Servicios. Lo anterior, por estimarlos contrarios a los artículos 11, 50, 121, inciso 14), y 147 de la Constitución Política. En relación con la inconstitucionalidad del artículo 1° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno, señaló el accionante que el artículo 11 de la Constitución Política dispone que los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley y están inhibidos de realizar actos que no se encuentren debida y expresamente contemplados y autorizados por el ordenamiento jurídico. Si bien la norma tiene una connotación subjetiva relacionada con los funcionarios públicos, es claro que su campo de aplicación incluye a los órganos políticos en los que esos funcionarios ejercen su función. A través del artículo 1° del Acuerdo No. 92 de 18 de abril y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Consejo de Gobierno dispensó a la Administración Pública de los dictámenes Nos. C-445-2007 y C-043-2008 emitidos por la Procuraduría General de la República, mediante los cuales, se señaló la imposibilidad material de otorgar concesiones de recurso hídrico en virtud de una laguna legislativa. Ninguna de las normas citadas en el acuerdo impugnado del Consejo de Gobierno le otorga competencias para determinar y conferir competencias a otros órganos del Estado. No existe la referida ley marco, ni hay órgano ni entidad pública competente para otorgar esas concesiones. Por otra parte, el Constituyente no habilitó al legislador ordinario para otorgarle al Consejo de Gobierno otras competencias distintas o complementarias a las que el artículo 147 constitucional le otorgó. Considera, a tal efecto, que no existe un norma jurídica, ni constitucional ni legal, que le confiera al Consejo de Gobierno el poder jurídico de otorgar competencias administrativas por medio de un simple acuerdo administrativo, en tanto, lo único que existe a su favor es la atribución de dispensar a los Ministros de la obligatoriedad de los dictámenes vinculantes de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El segundo argumento relativo a la inconstitucionalidad del artículo 2 del Acuerdo No. 92 de 18 de abril de 2008, se refiere al reconocimiento, por parte del Consejo de Gobierno, de competencias al Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones para otorgar concesiones de explotación del recurso hídrico para la generación hidroeléctrica, sin considerar que, para esos efectos concretos, no sólo se requiere una expresa autorización legal que lo habilite, sino que, además, por el artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política, dicha potestad quedó reservada, exclusivamente, para el legislador. La norma dispone que el aprovechamiento de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público, solamente, puede ser concedido a favor de particulares, previa ley especial. El legislador no ha dictado una ley marco que permita a la Administración Pública (cualquiera) otorgar concesiones de explotación de las fuerzas de las aguas (recurso hídrico). El tercer argumento de inconstitucionalidad alude a una incorrecta apreciación de las competencias atribuidas al Consejo de Gobierno por los artículos 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 29 de la Ley General de la Administración Pública. El artículo 6 citado, solamente, atribuye al Consejo de Gobierno la posibilidad de dispensar de la obligatoriedad del dictamen, pero no le reconoce la competencia para que además de la dispensa, decida, unilateralmente, lo que a su parecer corresponde, en sustitución de lo señalado por el órgano consultivo técnico-jurídico. Ni la Constitución Política ni la ley, le han atribuido funciones consultivas ni legislativas, para otorgar competencias que solamente el legislador puede dar. Por su parte, los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República son inconstitucionales, en tanto, violan la prohibición constitucional que recayó sobre el legislador ordinario de complementar el artículo 147 constitucional. La inconstitucionalidad de los acuerdos Nos. R-181-2008-AGUAS-MINAE y R-182-2008-AGUAS-MINAE se fundamenta en la falta de competencias del Consejo de Gobierno para dictar el acuerdo que sirve de fundamento a la resolución del MINAET y en el vacío legal existente, en cuanto no existe la ley marco ni tampoco ley especial que identifique a una organización pública como la competente para dar concesiones. Por último y, en relación con el denominado permiso precario, señala que se trata de una figura absolutamente inconstitucional tratándose de un bien de dominio público perteneciente a la “nación”, que, solamente, lo puede ser por medio de una concesión previa ley habilitante. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos carece de competencias legales para otorgar esa tipología de permisos, dado que por razones ambientales impuestas por la aplicación derivada del artículo 50 de la Constitución, solamente, se pueden otorgar concesiones o permisos, previo cumplimiento de los recaudos constitucionales y legales correspondientes. La legitimación del accionante para accionar proviene del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en tanto, alega la defensa de intereses difusos como lo son aquellos de naturaleza ambiental, así como, los referidos a los límites al poder público en el ejercicio de sus competencias, cuando éstos son llevados a extremos contrarios a lo que dispone la Constitución Política y los Tratados Internacionales, tanto los generales de Derechos Humanos, como los particulares en materia del ambiente. Solicita que se declare con lugar la acción planteada.

2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:15 hrs. de 2 de diciembre de 2008, se apersona JUAN MARCOS FERNÁNDEZ SALAZAR en su condición de APODERADO DE HIDROELÉCTRICA AGUAS ZARCAS S.A. y solicita que se le tenga como coadyuvante pasivo en la acción de inconstitucionalidad promovida por Justicia para la Naturaleza. Afirma que tienen legitimación para participar de la acción de inconstitucionalidad, por cuanto, el MINAET les otorgó una concesión para el aprovechamiento de agua, con apoyo en los acuerdos del Concejo de Gobierno tomados en la sesión ordinaria No. 92 de 18 de abril de 2008 y en la sesión No. 85 de 2 de abril de 2008 y, por ello, considera que surge su interés legítimo para defender la concesión de marras. Considera que la asociación actora no tiene legitimación activa para interponer una acción de inconstitucionalidad. En cuanto al fondo, manifiesta que la Asociación accionante no reclama daño alguno a los intereses difusos y, por el contrario, se trata de una acción popular disfrazada. De otra parte, considera que no hay violación al artículo 121, inciso 14), por cuanto, en el Acuerdo del Consejo de Gobierno se cita el sustento normativo de su actuación. Solicita que se les admita como parte pasiva en la acción de inconstitucionalidad (ver folios 101-120).

3.- Por resolución de la Presidencia de la Sala de las 10:50 hrs. de 25 de marzo de 2009 (visible a folio 123), se le dio curso a la presente acción de inconstitucionalidad.

4.- Los avisos de ley fueron publicados en los Boletines Judiciales Nos. 073, 074 y 075 de los días 16, 17 y 20 de abril de 2009 (ver folio 150).

5.- ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, en su condición de PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante libelo presentado en la Secretaría de la Sala a las 15:30 hrs. de 17 de abril de 2009 (visible a folios 20-40), rindió el informe de ley. Manifiesta, en primer término, que los artículos 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 29, inciso f), de la Ley General de la Administración Pública, han sido objeto de varias acciones de inconstitucionalidad con motivo del Acuerdo No. 92 de 18 de abril de 2008, publicado en La Gaceta de 5 de mayo de 2008, dictado por el Consejo de Gobierno. En el expediente de la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el No. 08-008518-0007-CO, el Partido Accesibilidad Sin Exclusión (PASE) solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad del Acuerdo No. 92 y de los artículos antes mencionados por considerarlos contrarios a lo dispuesto en los artículos 11, 121, inciso 14), y 147 de la Constitución Política. Destaca que el motivo de inconstitucionalidad de las normas impugnadas reside en la inexistencia de una norma constitucional que habilite al Poder Legislativo para ampliar las funciones del Consejo de Gobierno por medio de una ley ordinaria; se argumenta, de forma específica, que habiendo establecido la Constitución de manera taxativa las atribuciones específicas del Consejo de Gobierno, las normas impugnadas no pueden otorgarle la facultad de dispensa de los dictámenes vinculantes. En dicho expediente la Procuraduría General solicitó el rechazo de la acción por considerar que el artículo 6 de su Ley Orgánica no presenta vicio alguno de constitucionalidad. Ello es así, por cuanto, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 121, inciso 1), de la Constitución Política y el principio de reserva de ley, la Asamblea Legislativa puede atribuir nuevas competencias al Consejo de Gobierno, distintas de las asignadas en el numeral 147 del texto constitucional. Entre esas competencias legales, la de dispensar del efecto vinculante a los dictámenes que emita ese Órgano Consultivo, en asuntos excepcionales en que graves razones de interés público lo justifiquen. El criterio allí sostenido es que el legislador puede atribuir nuevas competencias al Consejo de Gobierno, sin que exista obstáculo constitucional alguno para que entre esas competencias esté la dispensa del efecto vinculante de los dictámenes de la Procuraduría General de la República. Al respecto, la Procuraduría manifestó: “Dicho lo anterior, hay argumentos importantes para sostener que la acción debe ser rechazada por el fondo. En primer lugar, las atribuciones que el Derecho de la Constitución otorga al Consejo de Gobierno como órgano de relevancia constitucional, si bien son taxativas, exclusivas y excluyentes como atribuciones constitucionales, ese hecho no impide que el legislador, en uso de la potestad de legislar, pueda asignarle competencias de naturaleza legal. La atribución de competencias por medio de Ley es posible siempre y cuando se cumpla con una serie de exigencias constitucionales. La primera, que la Ley no sustraiga la competencia constitucional del órgano, asignándola a otro. La segunda, que no la contradiga. La tercera, que no la vacíe de contenido, haciéndola nugatoria o meramente simbólica. La cuarta, que la competencia sea acorde con la naturaleza del órgano y con su ubicación constitucional. Desde esta perspectiva, tiene que existir una correspondencia lógica, racional y proporcional entre la naturaleza del órgano y la competencia asignada. Por último, que no desplace la competencia constitucional mediante la asignación excesiva o complejas de otras atribuciones legales que las releguen a segundo plano o impidan su ejercicio en plazos razonables. Así las cosas, el legislador, respetando las atribuciones constitucionales de los órganos constitucionales, de relevancia constitucional y entes con basamento constitucional, puede asignarles competencias por medio de Ley, pues, si bien estas son taxativas, exclusivas y excluyentes, lo anterior no impide que el legislador les pueda atribuir otras, siempre y cuando cumpla con los requisitos a que hemos hecho referencia. Por otra parte, en este análisis no podemos dejar de lado el principio de presunción de competencia, principio que potencia al máximo la potestad de legislar y que tiene un profundo raigambre democrático. Como es bien sabido, el numeral 121, inciso 1) señala que Asamblea Legislativa tiene como atribución exclusiva, el dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo en materia electoral. En este precepto constitucional, se encuentra recogido el citado principio; gracias a este principio, el Parlamento, en el ejercicio de la potestad de legislar, puede regular cualquier materia, excepto aquellas que el Derecho de la Constitución ha atribuido, en forma exclusiva, a otros entes u órganos, a otras fuentes normativas, o constituyen contenidos necesarios de la Constitución Política. Este capital principio, presupuesto esencial del Estado social y democrático de Derecho, le permite al Parlamento emitir leyes que, respetando las atribuciones constitucionales de los órganos constitucionales, de relevancia constitucional y entes creados o reconocidos por la Carta Fundamental, les asignen competencias legales”. Considera que si bien la Constitución Política no dispone, en forma expresa, que el Consejo de Gobierno ejercerá las facultades que le atribuya el legislador, lo cierto es que esa posibilidad se deriva de la amplia potestad de legislar que la Constitución consagra a favor del Poder Legislativo. Por consiguiente, en el tanto en que se respeten las competencias constitucionalmente establecidas y no se desnaturalice el Consejo de Gobierno, la Asamblea puede atribuirle otras funciones, tal como lo ha hecho en las normas impugnadas en esta acción, atribución que no violenta el artículo 147 de la Constitución, en tanto, dicho numeral consagra competencias exclusivas pero no excluye la atribución y ejercicio de otras competencias. Expone que debe tomarse en cuenta que el Consejo de Gobierno es un órgano constitucional, político y deliberante; sus competencias afectan el Poder Ejecutivo frente a los otros Poderes y entes públicos. Citando a don Eduardo Ortiz Ortiz, afirma que su función es mantener la unidad y coordinación del Estado frente a toda clase de poderes distintos. Es por ello que en su seno se discuten los asuntos más importantes para el Estado y la Administración y, por ende, las políticas públicas en los diversos ámbitos. Las atribuciones que el artículo 29 de la Ley General de la Administración Pública le otorga son reflejo de la estructura política y funcional del Consejo de Gobierno tal como resulta del artículo 147 de la Constitución Política. En dicho artículo 29 y en el numeral 6 ambos impugnados, el legislador le otorgó al Consejo de Gobierno la facultad de dispensar el acatamiento de los dictámenes vinculantes. La dispensa corresponde a un órgano que, por su integración, puede apreciar y valorar la situación que se presenta con el dictamen no desde la perspectiva de un reparto administrativo, con una competencia limitada a un sector específico y llamado a tutelar intereses públicos específicos, sino desde la perspectiva de un órgano político, encargado de velar por la coherencia del accionar político-administrativo y, en especial, del conjunto de las políticas y programas gubernamentales. Es decir, un órgano que debe tutelar los intereses generales más amplios del Estado y de la Administración y no solo el interés público en un sector específico, como sucede con los ministerios. Señala que la dispensa de la vinculatoriedad de un dictamen obliga al Consejo de Gobierno a una valoración del interés general y no, exclusivamente, a una valoración de criterios técnicos o administrativos. Lo cual es más evidente en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, en el tanto, la dispensa se condiciona a la existencia de un interés público susceptible de justificar el no acatamiento del dictamen, el cual, debe existir y fundar, efectivamente, la decisión adoptada. Estima la Procuraduría que las normas impugnadas mantienen la naturaleza política del Consejo de Gobierno y son conformes con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, en la sentencia No. 3789-92 de las 12 hrs. de 27 de noviembre de 1992. Las atribuciones que las normas impugnadas otorgan al Consejo no implican el ejercicio de potestades administrativas ni de carácter técnico, propias de un Ministerio u otro órgano administrativo, por lo que no violentan el artículo 147 de la Carta Política. Antes bien, las citadas normas mantienen la “aptitud política”, el “diseño constitucional” del Consejo de Gobierno, sin incurrir en “la impropiedad de destinar un órgano diseñado para funciones de orden político al cumplimiento de potestades administrativas ajenas a su estructura constitucional”. Acusa la accionante que no existe norma jurídica que le confiera al Consejo de Gobierno el poder jurídico de otorgar competencias administrativas por medio de un acuerdo administrativo. En su criterio, lo que existe es la atribución de dispensar a los Ministros de la obligatoriedad de los dictámenes vinculantes de la Procuraduría General de la República, a tenor de los artículos 6 de la ley Orgánica de la Procuraduría y 29, inciso f), de la Ley General de la Administración Pública, pero el principio de legalidad impide interpretar in extenso las normas atributivas de competencias públicas porque esa ampliación implica una disminución de garantías. Sobre el particular, manifiesta que al atribuir competencias al Consejo de Gobierno, la Asamblea Legislativa debe respetar ciertos principios, entre ellos, el de reserva de ley en sus diversos ámbitos. Para los efectos que interesan a esta acción, lo anterior implica que el legislador debe, en primer término, respetar lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14), de la Constitución, a lo cual se refieren con amplitud más adelante. En igual forma, debe respetar las disposiciones sobre fuentes del ordenamiento. Ello implica para la ley el respeto a la propia potestad legislativa y a las otras reglas que, constitucionalmente, consagran un poder normativo del Estado. De conformidad con esas reglas, el Consejo de Gobierno no es titular, en modo alguno, de un poder normativo que le permita intervenir en el ámbito de la asignación de la competencia administrativa. Por consiguiente, las funciones que la Asamblea Legislativa atribuya al Consejo de Gobierno no pueden implicar el ejercicio de un poder normativo propio. Vistos los textos de las normas en cuestión, afirma que ni el artículo 29 de la Ley General de la Administración Pública ni 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República consagran a favor del Consejo de Gobierno un poder normativo y, en concreto, un poder para atribuir competencias. De otra parte, la norma legal atributiva de competencias debe respetar, igualmente, el principio de reserva de ley, estándole prohibido propiciar una deslegalización en cualquier ámbito. El respeto al principio de reserva de ley abarca tanto la reserva material como la formal. Lo anterior implica que el legislador debe respetar los principios en orden a la competencia y su asignación. En concreto, la atribución de competencias es, en principio, expresa y debe ser por ley cuando implique ejercicio de potestades de imperio. De lo que se deriva que un órgano constitucional como el Consejo de Gobierno no puede participar en la asignación de competencias que envuelvan potestades de imperio, ya que, esas potestades sólo pueden ser atribuidas por ley. Advierten que las normas impugnadas no atribuyen potestades de imperio, por lo que puede afirmarse que no se han violentados los principios en orden a la asignación de competencias públicas. El legislador no ha confiado al Consejo de Gobierno la facultad de asignar competencias, sean éstas de imperio o no. En consecuencia, las normas impugnadas no violentan los artículos 121, incisos 1), 20) y 14), 140, 147 de la Carta Política y el principio de reserva de ley. En este orden de ideas, reitera lo indicado en otras acciones de inconstitucionalidad respecto de la necesidad de diferenciar entre texto e interpretación de norma jurídica y su aplicación o ejecución. La circunstancia de que un acto de ejecución de una norma presente un roce de constitucionalidad no significa que la norma en que pretende fundarse, sea, asimismo, inconstitucional. En otro orden de ideas, explican que la accionante acusa que el artículo 1° de la sesión 92 del Consejo de Gobierno de 18 de abril de 2008 violenta lo dispuesto en los artículos 11 y 121, inciso 14), de la Constitución Política. La inconstitucionalidad radicaría en que el Consejo de Gobierno dispensó de la obligatoriedad los dictámenes de la Procuraduría que señalan la imposibilidad material de otorgar concesiones del recurso hídrico en virtud de la laguna legislativa. El legislador puede otorgar competencia para realizar determinado acto, en este caso, la dispensa que nos ocupa. Una vez otorgada la competencia, su ejercicio es enmarcado por el ordenamiento jurídico, según la escala de sus fuentes. En consecuencia, en el ejercicio de la competencia asignada por el legislador, el Consejo de Gobierno no sólo debe apreciar el interés público, sino que debe observar y respetar las normas, valores y principios de rango superior a la ley. Es por ello que tanto las normas, principios y valores de rango constitucional como las normas internacionales de rango superior a la ley se convierten en el parámetro de constitucionalidad del acuerdo del Consejo de Gobierno de dispensar el efecto vinculante de los dictámenes. El acuerdo de dispensa tiene como límite el Derecho de la Constitución y toda norma, principio o valor, de rango superior a la ley. No obstante, lo cierto es que como ha indicado la Procuraduría, el Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno desconoce lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política y el régimen de explotación de las fuerzas de las aguas. Un régimen que es reserva de ley, por lo que en ausencia de una ley que regule esa explotación, la Administración Pública está impedida para otorgar concesiones a los particulares. Esta es la situación que se presenta con la fuerza de las aguas para producción de energía eléctrica, porque al momento de emitirse el Acuerdo impugnado no existía norma alguna de rango legal que definiera las condiciones y requisitos que permitan al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgar una concesión con ese contenido. Conforme el marco constitucional, las fuerzas de las aguas no pueden ser utilizadas en la generación eléctrica si no se cuenta con una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa o “de acuerdo” con una ley que establezca las condiciones y especificaciones a que se sujetarán la Administración Pública y los particulares. En consecuencia, los particulares sólo pueden producir energía eléctrica a partir de las fuerzas de las aguas públicas si gozan de una concesión especial, otorgada por la Asamblea Legislativa, o bien, si la Administración les otorga concesión con base en una ley marco que determine sus condiciones y especificaciones y, por ende, cómo podrá el interesado devenir concesionario del bien jurídicamente protegido. Resalta que sólo la Asamblea Legislativa, sea, directamente, a través de la concesión especial, sea, indirectamente, a través de la regulación marco que establezca, puede determinar las condiciones y especificaciones de una concesión para explotación de energía hidroeléctrica. La reserva de ley implica que las concesiones a que se refiere el artículo 121, inciso 14), deben encontrar su normación en la ley, de modo que el legislador ha de establecer por sí mismo la regulación, sin posibilidad alguna de remitirse a otras normas, en concreto al reglamento, para hacerlo. Para dar debido cumplimiento al artículo 121, inciso 14), se requiere que una ley establezca los términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben observarse para el otorgamiento de las concesiones para aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica. El legislador debe establecer las condiciones bajo las cuales se explotará el agua para generar energía, el procedimiento para otorgar la concesión, las obligaciones y derechos del concesionario, las potestades de la Administración concedente, dentro de las cuales es fundamental la de fiscalización y la sancionatoria, los derechos de los usuarios del servicio, el régimen de tarifas y cánones que deben cubrirse a favor de la Administración y del Estado por el uso del demanio y, en su caso, por el control. Considera, en consecuencia, que el Consejo de Gobierno ha desconocido las exigencias constitucionales en orden a la explotación de la fuerza de las aguas para la generación de electricidad. En efecto, el Acuerdo pretende reglar el otorgamiento de concesiones en ausencia de toda Ley y, para tal efecto, remite a otras disposiciones legales y reglamentarias, ignorando que la Constitución estableció el rango de la norma que debía proteger la fuerza de las aguas y determinar el régimen jurídico de su protección, así como, el régimen jurídico del derecho fundamental al ambiente. No obstante lo cual, el Consejo de Gobierno decidió permitir al MINAET, cuya competencia deriva del artículo 176 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, otorgar concesiones en ausencia de un marco regulatorio de rango legal que satisfaga no solo las exigencias de la producción hidroeléctrica, sino, ante todo, la protección del ambiente y el desarrollo sostenible del país. No es el legislador el que ha definido el marco regulatorio al cual debe sujetarse el MINAET y, en su caso, los particulares, sino que es el Consejo de Gobierno. Definición que si bien se motiva en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría no respeta los límites implícitos en dicha disposición. Asimismo, refiere que la acción de inconstitucionalidad se interpone también contra las resoluciones del Ministerio de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones, Nos. 0181-2008 de las 11:20 hrs. de 30 de junio de 2008 y 0182-2008 de 7:30 hrs. de 3 de julio de 2008, así como, contra el permiso precario otorgado por ARESEP a Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A. Se explica que en ejecución de lo dispuesto en el Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno, el MINAET procedió a otorgar una concesión de agua a favor de la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas. Asimismo, dicho Departamento de Aguas emitió la resolución No. 0182-2008 de 7:30 hrs. de 3 de julio de 2008, por la cual, de oficio se ordenó modificar la resolución No. 0181-2008 de cita, para adicionar un párrafo relativo a la potencia máxima de generación a partir del caudal de generación del embalse en casa de máquinas No. 2. Del texto de las resoluciones se deriva, en forma palmaria, que se trata de actos de ejecución del Acuerdo No. 92. En efecto, se ha indicado que el acto se toma “en estricto acatamiento del acuerdo tomado por el Consejo de Gobierno”. En consecuencia, no puede sino afirmarse que lo actuado por el Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones es absolutamente inconstitucional, en tanto, derivación directa e inmediata de un acto también inconstitucional, como lo es el Acuerdo No. 92 analizado. En la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el Expediente No. 08-13516-0007-CO, interpuesta en contra de ese Acuerdo 92 la Procuraduría hizo hincapié en la inexistencia de un marco regulatorio que proteja, adecuadamente, el ambiente y, en particular, el agua. Al efecto, se indicó lo siguiente: “Tratándose de un recurso natural y esencial para la preservación del ambiente, deviene indispensable que el aprovechamiento de la fuerza hidráulica tome en cuenta las disposiciones sobre protección del ambiente. Es decir, el agua no sólo debe verse como un factor de producción sino en tanto que recurso natural, ecológicamente protegido, de allí que su explotación hidroeléctrica deba respetar los mecanismos y regulaciones de protección ambientales. Esa protección no se determina con lo dispuesto en el Acuerdo N° 092 aquí impugnado. En efecto, dicho Acuerdo pretende reglar el otorgamiento de concesiones en ausencia de toda Ley. Para tal efecto, se remite a otras disposiciones legales y reglamentarias, ignorando que la Constitución estableció el rango de la norma que debía proteger la fuerza de las aguas y determinar el régimen jurídico de su protección, así como el régimen jurídico del derecho fundamental al ambiente. Dicho Acuerdo no sujeta el otorgamiento de concesiones a ninguna regulación de rango legal protectora del ambiente”. Es decir, la posición institucional parte de la inexistencia de un cuerpo normativo que provea una protección efectiva al ambiente y al recurso hídrico. No obstante esta afirmación de principio, considera la Procuraduría que no corresponde a la Jurisdicción Constitucional determinar si en el plano material la concesión otorgada a Hidroeléctrica Aguas Zarcas incurre o no en los vicios en orden a la protección del ambiente que aduce la accionante. Estima la Procuraduría que determinar si la concesión de Hidroeléctrica Aguas Zarcas respeta o no un caudal ecológico es un aspecto que excede el ámbito de control de constitucionalidad. Se trata de la determinación de elementos técnicos, que están sujetos a prueba y que, consecuentemente, no son del resorte de esta Jurisdicción. Toman en cuenta, al respecto, lo establecido en el artículo 73, inciso b), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Conforme dicho numeral, la acción de inconstitucional sólo procede contra los actos subjetivos de las autoridades públicas cuando no fueren susceptibles de los recursos de habeas corpus o de amparo. Pero, además, debe tomarse en cuenta que en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se tramita el proceso No. 09-000191-1027-CA que tiene como objeto anular la concesión que aquí nos ocupa. En dicho proceso se dictó la resolución No. 517-2009 de las 9:00 hrs. de 20 de marzo del presente año, rechazando la medida cautelar solicitada por Justicia para la Naturaleza y que consistía en la orden de suspensión del contrato de concesión y de los derechos derivados de las resoluciones Nos. 0181-2008 y 0182-2008 impugnadas; la suspensión de los efectos del acto o permiso precario que autoriza la generación de energía a la Empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas; que se comunique a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos paralizar la solicitud de concesión de generación formulada por esa empresa; que se suspenda tanto la concesión de fuerza hidráulica, el permiso de generación y el contrato de suministro de energía suscrito entre Hidroeléctrica Aguas Zarcas y el Instituto Costarricense de Electricidad. En dicha resolución se ordenó, sin embargo, lo siguiente: “a) Informar el MINAET sobre el cumplimiento del voto 2006-13461 para lo que se otorga un plazo de 15 días hábiles, b) Inspección y medición de causal, semanal a cargo del MINAET, en los 3 puntos referidos en el oficio AT-307-2009, la cual es pública y podrá realizarse en presencia de las partes de este proceso o miembros de la comunidad, comunicando al menos en la mañana del día a realizarse, medición que se hará durante las horas de mayor acumulación de caudal, c) Informe el ICE sobre la cantidad y potencia de energía eléctrica suplida por la Hidroeléctrica Aguas Zarcas al sistema eléctrico nacional, durante los meses de enero a mayo y desde el año 2005 a la fecha del informe, siendo de particular interés las condiciones del suministro durante las horas pico de demanda energética; ese informe deberá actualizarse semanalmente. Se confieren 15 días para la interposición de la demanda”. Es decir, expone que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa solicitó la producción de documentos tendientes a verificar si la explotación que realiza la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas se ajusta o no a los parámetros constitucionales en protección del ambiente. Estima la Procuraduría, además, que tampoco corresponde al Contralor de Constitucionalidad entrar a determinar en esta vía si existe un estudio de impacto ambiental que evidencie los efectos de los embalses sobre el ecosistema, los efectos de las obras civiles requeridas para construir los embalses o si se respeta o no el caudal ecológico; así como, tampoco si hay deterioro de funciones ecológicas fundamentales del río o limitaciones de posibles usos río abajo. Por el contrario, considera que la discusión sobre estos aspectos excede el marco de la acción de inconstitucionalidad. En orden al permiso precario otorgado por ARESEP a Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A., acusa la accionante que se está en presencia de un bien de dominio público que solo puede ser dado por medio de un concesión previa ley habilitante. La inconstitucionalidad del permiso derivaría de la violación al principio de legalidad constitucional derivado del artículo 11 constitucional, de acuerdo con el cual carece ARESEP de competencia legal para otorgar el permiso y porque el artículo 50 constitucional sólo permite otorgar concesiones o permisos previo cumplimiento de los recaudos constitucionales y legales. Del texto del Acuerdo resulta, claramente, que el permiso concierne la gestión del servicio público de generación de electricidad. No se trata de un permiso para uso de dominio público y, en concreto, del agua. En la generación de energía hidroeléctrica hay que diferenciar dos concesiones: la concesión de agua y la concesión de servicio público. La primera es la regulada por el artículo 121, inciso 14, de la Constitución. En el caso de la generación de energía eléctrica, se debe tomar en consideración lo dispuesto por dos leyes: la Ley No. 7200 de 28 de setiembre de 1990, que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela y la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996, de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Disposiciones que no regulan la concesión de agua para la generación hidroeléctrica pero sí la gestión del servicio público en materia de electricidad. De conformidad con la Ley 7200, artículo 5, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es el ente competente para otorgar la concesión de servicio de generación de energía eléctrica, incluida la hidroeléctrica. Competencia que reafirma el artículo 9 de la Ley de la ARESEP. Si bien el artículo 5 de la Ley 7200 confiere facultad para otorgar concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, de acuerdo con la Ley de la ARESEP, el servicio público puede ser gestionado no sólo a través de concesiones sino también de permisos. Advierte que la citada Ley no hace una diferencia marcada en el régimen jurídico de la concesión y el permiso de gestión de servicio público. Así, el artículo 9 de la Ley No. 7593 dispone que todos los prestadores de servicios públicos, independientemente, del título habilitante de la gestión, están sometidos a la ley y a sus reglamentos. Para prestar el servicio, todo prestador debe contar con una tarifa o precio fijado por ARESEP. Tanto respecto del concesionario como del permisionario, el organismo encargado de otorgar la concesión o el permiso “establecerá el ámbito de competencia del prestador”, sea si es exclusiva o no. El hecho que se otorgue un permiso y no una concesión no implica que el permisionario no tenga obligaciones que cumplir, como parece derivarse de la acción. De conformidad con el artículo 11 de la citada Ley, tanto la concesión como el permiso deben establecer dichos deberes. Entre las obligaciones a que deberá sujetarse el permisionario se encuentran las dispuestas en el artículo 14 de la Ley. Además, tanto la concesión como el permiso son revocables conforme lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de la ARESEP, que comprende entre otras causales la falta grave o la deficiente prestación del servicio, el incumplimiento injustificado de las condiciones generales del contrato, la concesión o permiso, el incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en el estudio de impacto ambiental mencionado, el incumplimiento de la normativa vigente sobre protección ambiental, entre otras. De modo que no puede concluirse, como lo hace el accionante, que la existencia de un permiso para prestar el servicio público implique per se una violación a la protección al ambiente. Asimismo, señala que del artículo 50 de la Constitución Política no se deriva que la prestación de los servicios públicos requiera, indispensablemente, el otorgamiento de una concesión. Notamos que si dicho requisito fuera establecido por vía jurisprudencial, podría cuestionarse la constitucionalidad de una parte sustancial del régimen de prestación de servicios públicos, en tanto, autoriza la gestión de servicio por medio de otros modos distintos de la concesión. Los distintos medios de gestión indirecta de los servicios públicos pueden proteger el ambiente. Esta protección no depende de un determinado modo de gestión sino de la forma en que se lleva a cabo la gestión y de los controles que sobre esa gestión se apliquen. De modo que la existencia de un permiso precario de gestión de servicio de generación hidroeléctrica no es, por sí mismo, inconstitucional. Concluye que la Constitución Política atribuye al Consejo de Gobierno competencias taxativas, exclusivas y excluyentes pero no excluye que el legislador, en ejercicio de la potestad de legislar, la atribuya competencias de naturaleza legal. Para tal efecto, el legislador debe sujetarse a límites, como son el respeto de las competencias constitucionalmente reservadas a otros órganos, la propia competencia constitucional que no puede ser restringida, la naturaleza política del órgano. A partir de lo anterior, considera que los artículos 29, inciso f), de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en tanto autorizan la dispensa del efecto vinculante de los dictámenes, son conforme con la naturaleza del Consejo de Gobierno, sin que violente la esfera de competencia constitucionalmente asignada a otros órganos o entes. Por consiguiente, dichos numerales no violentan los artículos 11 y 147 de la Carta Política. El Acuerdo No. 92 de 18 de abril de 2008 del Consejo de Gobierno autoriza al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones para que otorgue concesiones de explotación del agua para la generación hidroeléctrica al amparo de disposiciones legales y reglamentarias que no establecen el marco regulatorio que exige el artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política. En consecuencia, dicho Acuerdo desconoce la reserva de ley establecida en dicho numeral y permite un aprovechamiento del agua sin la debida protección, con desmedro de lo dispuesto en el artículo 50 constitucional. Considera que las resoluciones Nos. 0181-2008-Aguas-MINAE de las 11:20 hrs. del 30 de junio de 2008 y 0182-2008 Aguas-MINAE de 7:30 hrs. de 3 de julio de 2008, constituyen actos de ejecución directa e inmediata del referido Acuerdo No. 92, por lo que son inconstitucionales. En efecto, han sido dictadas sin que exista una ley marco que regule las condiciones y requisitos para el otorgamiento del aprovechamiento de la fuerza de las aguas para fines de generación hidroeléctrica. Dado que la situación de inconstitucionalidad es producto de lo dispuesto en el citado Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno, se sigue como lógica consecuencia que dicha inconstitucionalidad no puede afectar la concesión originalmente otorgada a la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas S. A. en 1992. El Acuerdo de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 002-041-2008 de 4 de julio de 2008 otorga a la empresa Hidroeléctrica Aguas Zarcas un permiso de prestación de servicio público de generación de energía eléctrica, sin que pueda considerarse un permiso precario de uso de dominio público. Al no existir disposición constitucional alguna que establezca la concesión como único modo de gestión del servicio público de generación de energía eléctrica, no puede considerarse que lo actuado por la ARESEP violente, per se, el Derecho de la Constitución.

6.- Mediante resolución de las 10:30 hrs. de 13 de mayo de 2009, la Presidenta de la Sala Constitucional admitió la coadyuvancia presentada por Juan Marcos Fernández Salazar en su condición de apoderado de Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A., tuvo por contestada la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República y turnó la acción al magistrado Ernesto Jinesta Lobo, a quien por turno le correspondió (ver resolución a folio 166).

7.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,

CONSIDERANDO:

I.- LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. A tenor del artículo 75, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no será necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos que atañen a la colectividad en su conjunto. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 8239-01 de las 16:07 hrs. de 14 de agosto de 2001, se refirió a los intereses difusos bajo los siguientes términos:

“(…) De acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como asunto base. (...) En segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de intereses difusos (...) Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter. (...) En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. (…)".

En el presente asunto, el accionante aduce su legitimación por vía del control de constitucionalidad abstracto e invoca la tutela de intereses difusos, toda vez que, acude en defensa del ambiente, concretamente, en resguardo del recurso hídrico y de las fuerzas que pueden obtenerse de éste, como bienes del dominio público constitucional, así como también, el control de la función pública. Tales circunstancias configuran en favor del gestionante una legitimación directa para la interposición del presente proceso. Por lo anterior, resulta admisible el conocimiento de la presente acción de inconstitucionalidad por vía del control abstracto.

II.- ACEPTACIÓN DE LA COADYUVANCIA PRESENTADA. El artículo 83 de la Ley de Jurisdicción Constitucional señala que en los quince días posteriores a la primera publicación del aviso a que alude el párrafo segundo del artículo 81, las partes que figuren en los asuntos pendientes de resolución a la fecha de la interposición de la acción, o aquellos con interés legítimo, podrán apersonarse dentro de ésta, a fin de coadyuvar en las alegaciones que pudieren justificar su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en relación con el asunto que les interesa. En el caso concreto, el gestionante, Juan Marcos Fernández Salazar, en su condición de apoderado de Hidroeléctrica Aguas Zarcas, Sociedad Anónima, se apersonó el 2 de diciembre de 2008 y solicitó ser tenido como coadyuvante. En consecuencia y siendo que la primera publicación del aviso se dio en el Boletín Judicial No. 073 de 16 de abril de 2009, lo procedente es tenerlo como coadyuvante pasivo dentro de este asunto.

III.- OBJETO DE LA ACCIÓN. En primer término, el accionante cuestiona los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública, específicamente, el inciso f) de dicho numeral, el 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y el numeral 1° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno suscrito en la sesión celebrada el 18 de abril de 2008, por considerarlos contrarios a los artículos 11 y 147 de la Constitución Política, en el tanto, quebrantan la prohibición constitucional que recayó sobre el legislador ordinario para complementar las competencias del Consejo de Gobierno, las cuales, están establecidas numerus clausus en la Carta Fundamental. De otra parte, se cuestiona el artículo 2° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno, suscrito en la sesión celebrada el 18 de abril de 2008, por estimar que presenta, concretamente, los siguientes vicios: a) Violación al numeral 121, inciso 14), de la Constitución Política, dado que, el Consejo de Gobierno habilitó al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones a efecto de otorgar concesiones de explotación del recurso hídrico para la generación hidroeléctrica, aún cuando dicha competencia corresponde, exclusivamente, a la Asamblea Legislativa, en ausencia, hasta esa fecha, de una ley general que regulara dicha materia; y b) quebranto al artículo 50 constitucional, toda vez que, el otorgamiento de tales concesiones, pone en riesgo la racional, cuidadosa y prudente utilización del agua. Adicionalmente, cuestiona la constitucionalidad de las resoluciones Nos. R-0181-2008-AGUAS-MINAE y R-0182-2008-AGUAS-MINAE del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por las cuales, se otorgó una concesión de aprovechamiento de aguas para generación eléctrica por un plazo de veinte años a nombre de Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A. A tal efecto, considera el accionante que las resoluciones son inconstitucionales, en el tanto, se basan en la falta de competencias del Consejo de Gobierno para dictar el acuerdo que sirve de fundamento a las resoluciones del MINAET, ya que, insiste que, hasta esa fecha, no existía una ley general o especial que identificara a una organización pública como la competente para otorgar concesiones y, porque, además, se otorgó sin el cumplimiento de los requisitos ambientales necesarios, tales como, los estudios de impacto ambiental. Del mismo modo, cuestiona el acuerdo No. 002-041-2008, por el cual, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos otorgó un permiso a Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A. para que continúe prestando el servicio público de generación eléctrica. Considera que se trata de un permiso en precario, tratándose de un bien del dominio público constitucional perteneciente a la Nación que, solamente, puede ser autorizado por medio de una concesión previa habilitante.

IV.- NORMAS IMPUGNADAS. En la presente acción de inconstitucionalidad, se cuestionan, en primer lugar, los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establecen lo siguiente:

“Artículo 29 Incumbirá al Consejo de Gobierno:

(…)

• f)Autorizar a los Ministros para separarse de los dictámenes que se hubieren producido, cuando de otro modo habrían sido vinculantes, motivando la autorización”.

“ARTÍCULO 6º. DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial “La Gaceta”. Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior”.

De otra parte, se impugnan los artículos 1° y 2° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno suscritos en la sesión celebrada el 18 de abril de 2008, que disponen lo siguiente:

“1º—De conformidad con los artículos 29, inciso f) y 136 de la Ley General de la Administración Pública y artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispensa a la Administración Pública, tanto central como descentralizada, el acatamiento de los efectos vinculantes y de jurisprudencia administrativa de los dictámenes números C-445-2007 de fecha 14 de diciembre del 2007 y C-43-2008 de fecha 12 de febrero del 2008, emitidos por la Procuraduría General de la República.

2º—El Ministerio de Ambiente y Energía otorgará las concesiones de explotación de recurso hídrico para la generación hidroeléctrica al amparo de las siguientes normas: artículos 17, 19, 25 y 26 de la Ley Nº 276 del 27 de agosto de 1942, Ley de Aguas; artículos 3 y 5 de la Ley Nº 7200 del 28 de setiembre de 1990, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela; artículo 14 del Decreto Ejecutivo Nº 20346 del 21 de marzo de 1991, Reglamento a Ley de la Generación Eléctrica Autónoma Paralela; artículos 5 y 10 del Decreto Ejecutivo Nº 32868 del 24 de agosto del 2005, Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas.” Asimismo, objeta lo dispuesto en la resolución No. R-0181-2008-AGUAS-MINAE del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones de 30 de junio de 2008 y la modificación a ésta, mediante resolución R-0182-2008-AGUAS-MINAE de 3 de julio de 2008, que, en lo conducente, disponen lo siguiente:

“(...) Artículo quinto: En estricto acatamiento del acuerdo tomado por el Consejo de Gobierno, artículo segundo del acta de sesión ordinaria No. 85 celebrada el 2 de abril de 2008, otorgar concesión de aprovechamiento de aguas para generación eléctrica por un plazo de VEINTE AÑOS, concesión que empezará a regir a partir del 7 de julio de 2008 y bajo las recomendaciones del informe técnico AT-0349-2008, a nombre de HIDROELÉCTRICA AGUAS ZARCAS S.A. (...)”

“Único: Modifíquese la resolución 0181-2008-AGUAS-MINAE (...) para que en la parte Dispositiva Quinta al final se agregue “La potencia máxima de generación a partir del caudal de generación del embalse en casa de máquinas No. 2 es de 14.283.36 KW”.

Finalmente, se ataca el artículo único de la Sesión Extraordinaria No. 041-2008 de 4 de julio de 2008, de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en el que se estableció lo siguiente:

“Acuerdo 002-041-2008 Otorgar permiso a Hidroeléctrica Aguas Zarcas, S. a. para que continué (sic) prestando el servicio público de generación de energía eléctrica, al amparo de la Ley 7200, por el tiempo máximo previsto en el ordenamiento jurídico, para resolver en definitiva, la solicitud de concesión de servicio público de generación de energía eléctrica, presentada por dicha empresa”.

V.- ADVERTENCIA PREVIA SOBRE UNA DE LAS NORMAS IMPUGNADAS. Cabe advertir que mediante la Ley No. 8723 de 22 de abril de 2009, denominada “Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica” (publicada en la Gaceta No. 87 de 7 de mayo de 2009), concretamente, a partir de lo dispuesto en su artículo 16, derogó, implícitamente, lo dispuesto en el Acuerdo No. 92 de 18 de abril de 2008 en cuestión. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional conoce y resuelve, únicamente, la acción de inconstitucionalidad interpuesta, en virtud de los efectos inconstitucionales que pudo haber generado el referido Acuerdo No. 92 durante su vigencia.

VI.- CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 29 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, 6 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y 1° DEL ACUERDO No. 92 DEL CONSEJO DE GOBIERNO, SESIÓN DE 18 DE ABRIL DE 2008. Tal y como se indicó supra, el accionante considera que los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República son inconstitucionales, en el tanto, confieren nuevas competencias al Consejo de Gobierno. Específicamente, la competencia de dispensar a la Administración Pública o a los Ministros de Gobierno, del efecto vinculante de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República. Refiere, sobre el particular, que las competencias del Consejo de Gobierno fueron establecidas de manera taxativa y cerrada en el artículo 147 de la Constitución Política, razón por la cual, la Asamblea Legislativa no podría asignarle nuevas competencias de rango legal, pues la Norma Fundamental no autoriza tal atribución. En criterio de este Tribunal Constitucional el agravio señalado no es de recibo, por cuanto, si bien, el artículo 147 de la Constitución Política dispone cuáles son las funciones del Consejo de Gobierno, no se aprecia que dicho elenco sea taxativo o numerus clausus, es decir, que no admita ampliación. Según se desprende de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, el Consejo de Gobierno es un cuerpo colegiado encargado de resolver “los asuntos más importantes del país, de los cuales se responsabilizarán sus integrantes” (ver acta No. 138 de la Asamblea Nacional Constituyente) y este Tribunal Constitucional ha reconocido que se trata de un órgano de significativa dimensión política (ver sentencia No. 3789-1992 de las 12:00 hrs. de 27 de noviembre de 1992). Partiendo, pues, de la naturaleza política del Consejo de Gobierno, no resulta ilegítimo ni contrario a nuestra Ley Fundamental, que la Asamblea Legislativa, en ejercicio de su potestad normativa prevista en el artículo 121, inciso 1°), de la Constitución, le confiera a dicho órgano competencias de rango legal que cumplan determinadas características, lo cual, se encuentra reforzado, además, por lo señalado en el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública que dispone, en lo que interesa, que “La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio”, con lo que se establece el principio de reserva de ley en esta materia, el que se respeta por cuanto las normas impugnadas son de rango legal. En esa tesitura, estima esta Sala que lleva razón la Procuraduría General de la República al considerar que no es ilegítima la asignación de competencias legales a órganos constitucionales siempre y cuando se cumplan algunos recaudos, que se resumen en que las potestades legales asignadas no vengan a contrariar o contradecir las competencias constitucionales del órgano en cuestión, o interfieran en las atribuciones de otros órganos del mismo rango. En efecto, señala la Procuraduría General de la República que la atribución de competencias de naturaleza legal a órganos constitucionales, como el Consejo de Gobierno, es posible siempre y cuando la ley no sustraiga la competencia constitucional del órgano para asignársela a otro; que no contradiga sus funciones o su naturaleza; que no vacíe de contenido el ejercicio de sus competencias, las haga nugatorias o meramente simbólicas; y en cuarto lugar, que la competencia sea acorde con la naturaleza del órgano y con su ubicación constitucional. Así las cosas, en aplicación del principio de reserva de ley, la Asamblea Legislativa podría atribuir competencias de rango legal al Consejo de Gobierno sin que ello vulnere el texto de la Constitución. En el caso concreto, se cuestiona la competencia asignada al Consejo de Gobierno para autorizar la dispensa del carácter vinculante de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, siendo que, estima este Tribunal, que dado el carácter colegiado, responsable (ver artículos 9 y 148 de la Constitución Política), mixto o pluralista del Consejo de Gobierno, es un órgano idóneo para analizar la oportunidad, conveniencia y mérito de carácter político, para ejercer la referida competencia de carácter legal. Es decir, dicha atribución debe ser ejercida, precisamente, por un órgano que pueda valorar el interés general y el mérito de una decisión de este tipo, atendiendo a sus funciones de dirección política de todo el aparato administrativo. En consecuencia, se concluye que la competencia encomendada al Consejo de Gobierno de autorizar la dispensa de los dictámenes de la Procuraduría General de la República no es inconstitucional. Ahora bien, distinto es que, en cada caso concreto, la decisión del Consejo de Gobierno de apartarse de los dictámenes vinculantes de la Procuraduría General de la República sea ilegítima, por cuanto, se apartan de lo regulado por nuestro ordenamiento jurídico, en cuyo caso, dicha decisión es susceptible de ser controlada en la jurisdicción constitucional a la que le corresponde “declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público” (artículo 10 de la Constitución Política), o a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa encargada de “garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público” correspondiéndole, también, la tutela de las situaciones jurídicas sustanciales de toda persona (artículo 49 de la Constitución). En suma, considera este Tribunal Constitucional que no resultan inconstitucionales los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública, 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 1° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno, decisión que, únicamente, se limitó a autorizar la dispensa de dos dictámenes vinculantes del órgano técnico-consultivo.

VII.- CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 2° DEL ACUERDO DEL CONSEJO DE GOBIERNO No. 92 TOMADO EN LA SESIÓN DE 18 DE ABRIL DE 2008. Como se indicó, anteriormente, distinto es el ejercicio de la competencia legal de autorizar la dispensa de los dictámenes de la Procuraduría General de la República a lo que, en cada caso concreto, resuelva el Consejo de Gobierno. En la especie, se tiene que una vez autorizada la dispensa de los dictámenes Nos. C-4452007 y C-043-2008, el Consejo de Gobierno en el artículo 2° del acuerdo No. 92 de 18 de abril de 2008, resolvió que “El Ministerio de Ambiente y Energía otorgará las concesiones de explotación de recurso hídrico para la generación hidroeléctrica”. Ahora bien, este Tribunal Constitucional ya se pronunció en relación a la constitucionalidad del referido numeral, siendo que, en la sentencia No. 2010-12299 de las 14:45 hrs. de 21 de julio de 2010, con redacción del Magistrado ponente, se resolvió lo siguiente:

“VI.- RÉGIMEN DE EXPLOTACIÓN DE “LAS FUERZAS DE LAS AGUAS DE DOMINIO PÚBLICO” (RESERVA DE LEY). El constituyente de 1949, a pesar de haber dispuesto que no pueden salir, definitivamente, del dominio del Estado las fuerzas que se obtengan de las aguas de dominio público, previó, a su vez, un régimen para la explotación de éstas últimas, al señalar en el penúltimo párrafo del artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política, lo siguiente:

" (…) Los bienes mencionados en las apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa (...)" (El destacado no forma parte del original).

Como se puede observar, las fuerzas de las aguas, únicamente, pueden ser explotadas de conformidad con una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa, o bien, de acuerdo con una ley general que establezca las condiciones y especificaciones a las que se sujetarán la Administración Pública y los particulares. Así, sobre el particular, esta Sala, en el Voto No. 6240-93 de las 14:00 hrs. de 26 de noviembre de 1993, estimó lo siguiente:

“(…) la Constitución prevé dos regímenes para explotar esos recursos naturales especialmente protegidos, sin que ninguno de ellos puedan salir del dominio del Estado: Uno, el de las concesiones o contratos otorgados por la Asamblea Legislativa directamente, en uso de una competencia originaria; el otro, su posibilidad sea de explotarlos, por la Administración Pública, sea de encomendarlos a particulares, mediante concesión legalmente otorgada o autorizada. Ambas posibilidades presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien regular en una ley general, "condiciones y estipulaciones" imperativas en la ejecución del contrato -como su naturaleza temporal, forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc.-, las cuales sitúan fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas (…)”.

Asimismo, en la Sentencia No. 2319-98 de las 16:51 hrs. de 31 de marzo de 1998, esta jurisdicción constitucional indicó lo siguiente:

“(…) A criterio de esta Sala, nada impide que por medio de una ley marco, la Asamblea faculte al Poder Ejecutivo para que de en concesión bienes públicos, sin que sea necesario una aprobación concreta para cada caso en particular, pues se entiende que ha dado una aprobación general para tal efecto, en cumplimiento de la propia Constitución (…)”.

Se observa, entonces, que estamos ante unos bienes –fuerzas extraíbles de las aguas-, cuya salida del demanio público está vedada, pero cuya explotación por parte de particulares -en este caso, mediante la producción de energía hidroeléctrica-, es constitucionalmente viable, siempre y cuando les haya sido otorgada una concesión especial por parte de la Asamblea Legislativa o bien, de conformidad con una ley general que así lo determine. Ley última que, a su vez, entre otras cosas, debe de contemplar los términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben observarse para el otorgamiento de tales concesiones, así como las obligaciones y derechos del concesionario, las potestades de la Administración concedente, el régimen de tarifas y cánones que deben cubrirse en favor de la Administración, etc.. De esta manera, quedan consagradas las aguas como bienes del dominio público, sometidas al principio de reserva de ley para su explotación, no pudiendo salir del dominio de la Nación, a menos que se cumpla con cualquiera de los anteriores requisitos.

VII.- PROMULGACIÓN DEL ARTÍCULO 2° DEL ACUERDO NO. 92 EN AUSENCIA DE UNA LEY GENERAL QUE REGULARA EL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES PARA LA GENERACIÓN DE ENERGÍA HIDROELÉCTRICA. Desde hace ya varios años, este Tribunal Constitucional había reconocido la carencia -en nuestro ordenamiento jurídico-, de una ley general que, de conformidad con los parámetros señalados en el considerando anterior, regulara, adecuadamente, el tema del otorgamiento de concesiones para la producción de energía hidroeléctrica. Así, esta Sala, en la Sentencia No. 10466-00 de las 10:17 hrs. de 24 de noviembre de 2000, estimó lo siguiente:

“(…) VI.- De las regulaciones sobre el recurso hídrico: El Estado ejerce su dominio pleno y exclusivo sobre las aguas de su territorio (Artículo 6 e inc. 14) del Art. 121 Constitución Política). La explotación de las aguas que intervienen en el ciclo hidrológico -la Hidrología es la ciencia que trata las aguas terrestres, sus maneras de aparecer, su circulación y distribución, de sus propiedades físico-químicas, sus interacciones con el medio físico y biológico y sus reacciones a la acción del hombre-, requiere, como ha quedado dicho, de una ley marco que la regule o de un acto expreso de autorización legislativa. Para la explotación del recurso en un proyecto de producción de energía (hidroeléctrico) se requieren, primero, de una concesión de uso de dominio público, y luego, de una concesión de explotación de servicio público. La primera, por lo dicho sobre la especial protección del bien, no solo en razón de ser esencial para la vida, sino también en relación con la explotación de su fuerza, lo que resulta imposible sin la protección adecuada del recurso propiamente dicho. La Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto de 1942 -anterior a la actual Constitución, pero en concordancia con ella- establece la demanialidad de las aguas; en similar sentido la Ley No. 258 de 18 de agosto de 1941 -Ley de creación del Servicio Nacional de Electricidad (SNE)- señala que la fuerza que pueda obtenerse de las aguas, las fuerzas eléctricas y cualquier otra fuente de energía son demaniales, quedando de esta manera completo el marco de protección a que se ha aludido. La segunda concesión, surge por disposición expresa del inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política. Esta modalidad de concesión está referida al aprovechamiento de las aguas para la producción de energía, e incluye la transmisión, transformación y distribución de la energía obtenida de las aguas. La Ley 258 estableció que la autoridad competente para otorgar estas concesiones era el Servicio Nacional de Electricidad (artículo 6 y 34) y se ocupó de regular en detalle los supuestos sobre los que era posible otorgar y explotar la concesión, los derechos y obligaciones de los concesionarios, el objeto del contrato y plazo de la concesión. Estas normas, además, resultaron enriquecidas por la integración de las disposiciones de la Ley de Aguas, que complementaron aquellos preceptos en muchos campos, como por ejemplo, en órdenes de preferencia. Todas estas disposiciones legales resultan aplicables para el operador jurídico, en una suerte de integración del derecho y "mientras no contradigan los preceptos de la referida ley número 258", pues en caso de antinomia debe prevalecer la que por especialidad regula la materia. Nótese que el Artículo 17 de la Ley de Aguas reafirma que para el aprovechamiento de aguas públicas "la autorización la concederá el Servicio Nacional de Electricidad -conforme con la ley 258 del 18 de agosto de 1941". No debe pasar inadvertido que ambos cuerpos normativos - Ley del SNE No. 258 y Ley de Aguas No. 276 (la última reformada por leyes Nos. 2332 del 9 de abril de 1959, 5046 del 16 de agosto de 1972 y 5516 del 2 de mayo de 1974) son anteriores a la Constitución Política vigente y al Decreto Ley número 449 de 8 de abril de 1949, que encomendó al ICE "el desarrollo racional de las fuerzas productoras de energía física que la Nación posee, en especial los recursos hidráulicos" (artículo 1). Evidentemente, ese bien le fue dado en concesión al ICE en régimen de monopolio estatal, con la finalidad de que su actividad permitiera "promover el mayor bienestar del pueblo de Costa Rica" (artículo 1° del Decreto Ley), al que le garantiza el disfrute de los bienes que le son propios, sobre la base de la prestación del "servicio público al costo" (artículo 2 de la Ley número 2199 y artículo 2 de la número 3226, de 25 de octubre de 1963). Mediante ley 7200 del 13 de setiembre de 1990 se autorizó la generación autónoma o paralela de electricidad por empresas y cooperativas de electrificación rural, que puedan ser integradas al sistema eléctrico nacional. Esta ley fue reformada por la No. 7508 del 30 de abril de 1995. Con la promulgación de estas dos leyes, retoma importancia la antigua competencia del SNE en esta materia, al punto que el artículo 5 dispuso que el SNE tendrá facultad para otorgar concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, hasta un máximo de veinte mil kilovatios (20.000 Kw) y por un plazo no mayor de veinte años; podrá prorrogar esas concesiones, modificarlas o traspasarlas, sin que se requiera autorización legislativa; pero este requisito será indispensable cuando la explotación sobrepase los veinte mil kilovatios o el adquirente tenga concesiones aprobadas que, sumadas a la nueva, excedan de esa cantidad. La ley 7503 del 9 de agosto de 1996 "LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS", transformó al SNE en una institución autónoma denominada Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. El artículo 68 de esta Ley dispuso la derogatoria "de la Ley No. 258 de 18 de agosto de 1941 y sus reformas, y el Transitorio V, párrafo segundo, señaló que siempre que se mencione el SNE, incluyendo su relación con las aguas nacionales, deberá leerse Ministerio de Ambiente y Energía. La ARESEP de acuerdo a su ley actual, tiene competencia en relación con el suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización" (art. 5), es decir, su ley regula todo lo relacionado con el servicio público de energía eléctrica por cualquier fuente. La Ley de Aguas (artículo 176), a partir de la reforma al transitorio V de la Ley 7593 del 9 de agosto de 1996, ciertamente atribuyó competencia al MINAE para otorgar concesiones destinadas a aprovechar las aguas públicas en producción de energía eléctrica. Sin embargo, la sola asignación de competencia no puede asimilarse a una ley marco regulatoria del proceso de otorgamiento de la concesión (requisitos para el concesionario, obligaciones, afectaciones, etc.) y menos aún, cuando están de por medio bienes que ni siquiera por ley ordinaria pueden ser desafectados. Una interpretación libre del régimen que regula esta materia, podría conducir a una desafectación "de hecho" de los bienes de la Nación, lo que a todas luces es insostenible. La Sala estima que al derogarse la Ley 258, se dejó sin ley marco todo lo referente a las concesiones de agua para la explotación de energía, precisamente el supuesto del que se ocupa el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política. La ley marco que ha señalado esta Sala como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras, concretas sobre la concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de bienes de la Nación; no por casualidad el propio constituyente estableció que la ley debía ocuparse de "condiciones y estipulaciones", que no son otra cosa que un marco normativo detallado en razón del bien involucrado. Resulta importante, a los efectos de esta sentencia, indicar que el concepto de ley marco resulta acorde con el Derecho de la Constitución (…)”. (El destacado no forma parte del original).

En ese sentido, nótese cómo en esa oportunidad este Tribunal Constitucional señaló la existencia de un vacío normativo legislativo en lo tocante a la explotación del recurso hídrico para la producción de energía hidroeléctrica. Vacío que, recientemente -se aclara-, ha sido colmado en nuestro ordenamiento jurídico al dictarse la Ley No. 8723 de 22 de abril de 2009 denominada “Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica” (publicada en la Gaceta No. 87 de 7 de mayo de 2009). No obstante, debe de tomarse en consideración que el Acuerdo No. 92 y, por consiguiente, el numeral 2° en cuestión, fue dictado, como se ha dicho, el 18 de abril de 2008, sea, de manera posterior a la derogación de la Ley No. 258 -según lo señalado en el Voto parcialmente transcrito- y, de previo, a la promulgación de la Ley No. 8723. De manera tal que, en criterio de esta Sala, el citado artículo se promulgó en ausencia de una ley general que regulara el otorgamiento de las concesiones para la generación de energía hidroeléctrica.

VIII.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 2° DEL ACUERDO NO. 92 DE 18 ABRIL DE 2008. De conformidad con lo analizado en los considerandos anteriores, el numeral bajo estudio -el cual, como se ha señalado, dispone que le corresponde al Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgar las concesiones de explotación del recurso hídrico para la generación de energía hidroeléctrica-, resulta abiertamente inconstitucional, pues, como se dijo supra, fue promulgado en ausencia de una ley general que señalara, amplia y detalladamente, las respectivas “condiciones y estipulaciones” requeridas en los términos que establece el artículo 121, inciso 14), constitucional. Vacío normativo que, de ningún modo, en criterio de este Tribunal Constitucional, puede ser colmado -como lo pretende el Poder Ejecutivo-, mediante la referencia que hace el Acuerdo No. 92 mencionado a los artículos 17, 19, 25 y 26 de la Ley de Aguas (No. 276 de 27 de agosto de 1942), 3° y 5° de la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela (Ley No. 7200 de 28 de septiembre de 1990), 14 del Decreto Ejecutivo No. 20346 de 21 de marzo de 1991 que reglamenta ésta última ley, 5° y 10 del Decreto Ejecutivo No. 32868 de 24 de agosto de 2005, que regula lo concerniente al Canon por concepto de Aprovechamiento de Aguas. Lo anterior, en primer término, ya que, como bien se indicó, la Ley de Aguas, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos 46 y 176 -que remiten a la derogada Ley del Servicio Nacional de Electricidad No. 258 de 18 de agosto de 1941 en lo tocante a la regulación de las concesiones de agua para la generación de energía hidroeléctrica-, únicamente, resulta de aplicación supletoria. Asimismo, debe de observarse que el artículo 17 de la Ley No. 276 dispone que “Es necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía en la forma que se prescribe en la presente ley, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público, conforme a la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941 (…)”. Sin embargo, el citado numeral, no sólo establece, únicamente, el ente al cual le correspondería otorgar tales autorizaciones, sino, que, también, vuelve a remitir a lo dispuesto en la Ley No. 258 señalada. El Acuerdo en cuestión, igualmente, se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de Ley de Aguas. Así, el primero de éstos dispone que las concesiones se extinguen por expiración del plazo para el cual fueron otorgadas, por cesación del objeto de destino del aprovechamiento y por caducidad declarada administrativamente. Caducidad que es declarada, a su vez, por el Ministerio de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones en presencia de alguna de las causales establecidas en el numeral 26 de ese mismo cuerpo normativo, sea, falta de uso y aprovechamiento de las aguas por un período de tres años consecutivos o de tres dentro de cinco; aplicación de las aguas a usos distintos de los señalados en la concesión; condena del concesionario por tomar, en perjuicio de tercero, un volumen mayor de agua que aquel al que está autorizado por el título; administración o gravamen total o parcial de la concesión, directa o indirectamente, en favor de Gobiernos o Estados extranjeros, o la admisión de éstos con cualquier clase de participación en la concesión o en la empresa que la explote; así como el traspaso o gravamen de la concesión, en todo o en parte, o de las obras a que se refiera, sin previa autorización del Ministerio del Ambiente y Energía y Telecomunicaciones. Causales que, no obstante, se establecen para la concesión otorgada para riego de tierras. Argumento que se refuerza si se toma en consideración que el artículo 9° de la Ley No. 258 de repetida cita, establecía disposiciones específicas sobre la caducidad, sancionando, expresamente, el aprovechamiento o prestación del servicio en condiciones distintas a las establecidas en la concesión. De otra parte, la norma impugnada se fundamenta en el artículo 3° de la Ley No. 7200 el cual, únicamente, califica de interés público la compra de electricidad que realiza el Instituto Costarricense de Electricidad a las cooperativas y empresas privadas que establecen centrales eléctricas de capacidad limitada para explotar el potencial hidráulico. Asimismo, remite a lo señalado en el artículo 5° de esa ley que estatuye que las concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada se otorgarán hasta por un “por un plazo no mayor de veinte años”. Precepto anterior que se presta para confusión, ya que, el numeral 19 de la Ley de Aguas -también citado en el Acuerdo No. 92-, dispone que la duración de las concesiones será por un plazo máximo de treinta años. De manera tal que, tales numerales no se pueden concordar o integrar de modo alguno, puesto que, se refieren a hipótesis fácticas disímiles. Finalmente y, en clara contravención, nuevamente, a lo dispuesto por el principio de reserva de ley que se deriva del artículo 121, inciso 14), de la Constitución, el Acuerdo No. 92 remite a lo señalado por dos normas reglamentarias. En ese sentido, se fundamenta en lo establecido por el artículo 14 del Reglamento a la Ley de la Generación Eléctrica Autónoma Paralela, que regula lo concerniente al procedimiento para obtener una concesión eléctrica. Sin embargo, dicho numeral, en lo que respecta a las centrales hidroeléctricas, señala solamente los siguientes requisitos que debe de contener la respectiva solicitud: indicación del nombre de la corriente de donde se va a tomar el agua, la cantidad de agua que se requiere y la potencia teórica que se pretende, así como de los estudios hidrológicos que sirven de base para el proyecto. Finalmente, la norma bajo estudio se fundamenta en lo dispuesto por los artículos 5° y 10 del Decreto Ejecutivo No. 32868, los cuales, únicamente, disponen la sujeción de tales concesiones al pago de un canon, sin indicar, concomitantemente, las condiciones o estipulaciones de éstas últimas. En consecuencia, nótese como tales normas legales y reglamentarias no pueden concebirse como el fundamento para el otorgamiento de las concesiones bajo estudio, ya que, tal y como se analizó e indicó supra, éstas últimas no regulan, de ningún modo, la totalidad de las “condiciones y estipulaciones” necesarias para tal efecto, de las cuales, a su vez, habla, expresamente, el numeral 121, inciso 14), constitucional. Cabe advertir que la presente acción de inconstitucionalidad no tiene por objeto cuestionar la competencia legal del Consejo de Gobierno para dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República en casos excepcionales o la aducida situación urgente al depender el país de la importación de hidrocarburos para satisfacer la demanda energética nacional y la necesidad de atenderla a través de la generación eléctrica a partir de fuentes renovables de modo que se garantice el abastecimiento y la independencia eléctrica. El punto medular en cuestión es la conformidad sustancial o no del acuerdo impugnado con el Derecho de la Constitución, por cuanto, si bien, el Poder Ejecutivo debe atender las prioridades nacionales, debe hacerlo, siempre, con absoluta y plena sujeción al bloque de constitucionalidad. Si el Poder Ejecutivo, desde hace tiempo atrás, era conocedor del vacío normativo, advertido tanto por este Tribunal Constitucional como la propia Procuraduría General de la República –al ser derogada la Ley No. 258 de 18 de agosto de 1941 y sus reformas por la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996-, debió haber tomado las medidas pertinentes para evitar los efectos inconvenientes de la laguna normativa, tales como ejercer su iniciativa en la formación de la ley –denominada “iniciativa gubernativa”- y convocar, durante las sesiones extraordinarias, a la Asamblea Legislativa para conocer de algún proyecto de ley que colmara el vacío normativo apuntado para superar cualquier inconveniente nacional (artículo 118 de la Constitución Política). Bajo tal orden de consideraciones, el numeral bajo estudio, al disponer que el Ministerio de Ambiente y Energía se encuentra facultado para otorgar concesiones de explotación de recurso hídrico para la generación hidroeléctrica en ausencia -al momento de su promulgación-, de un marco legal específico que respetara la reserva de ley establecida en el artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política, resulta, a todas luces, inconstitucional.

IX.- OTRAS CUESTIONES. Por la forma en que se resuelve la presente acción de inconstitucionalidad, este Tribunal omite pronunciarse sobre el otro agravio -violación al derecho al ambiente-, formulado por el accionante.

X.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad planteada y anular el artículo 2°, del Acuerdo No. 92 de fecha 18 de abril de 2008. Lo anterior, por infringir lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política.” En razón de lo anterior y, siendo que este Tribunal Constitucional ya declaró la inconstitucionalidad del artículo cuestionado, lo procedente es que el accionante se esté a lo resuelto en la sentencia parcialmente transcrita.

VIII.- CONSTITUCIONALIDAD DE LAS RESOLUCIONES Nos. R-0181-2008-AGUAS-MINAE Y R-0182-2008-AGUAS-MINAE DEL DEPARTAMENTO DE AGUAS DEL MINAET Y EL ACUERDO No. 002-041-2008 DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Finalmente, el accionante pretende que se declare la inconstitucionalidad de los acuerdos transcritos supra, por los cuales, el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgó una concesión de aprovechamiento de aguas para generación eléctrica por un plazo de veinte años a la empresa denominada Hidroeléctrica Aguas Zarcas S.A. y, además, el acuerdo administrativo de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos de otorgar un permiso para que la misma empresa continúe prestando el servicio público de generación eléctrica. Sobre este extremo de la acción, es preciso indicar que, de conformidad con el artículo 10 de la Constitución Política, así como, el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la acción de inconstitucionalidad está diseñada para impugnar las normas –leyes y otras disposiciones de alcance y efecto general– y los actos sujetos al Derecho Público, que infrinjan por acción u omisión alguna norma o principio constitucional. Tratándose de los actos administrativos de efectos jurídicos concretos emitidos por las autoridades públicas –como lo constituye una concesión de agua y el permiso de prestación de un servicio público– el artículo 73, inciso b), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone que serán impugnables a través de la acción de inconstitucionalidad, únicamente, “si no fueren susceptibles de los recursos de hábeas corpus o de amparo”. Bajo esta inteligencia, tales actos administrativos con un alcance subjetivo determinado, deben ser impugnados en la vía del amparo o del proceso contencioso administrativo, a la luz de los precedentes que ha vertido este Tribunal en el ejercicio del control de constitucionalidad, con lo que su impugnación en esta sede resulta, a todas luces, inadmisible. A mayor abundamiento, es necesario poner en evidencia lo señalado por la Procuraduría General de la República en el sentido que en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa pende de resolución el expediente No. 09-000191-1027-CA que es un proceso que tiene por objeto, precisamente, anular la concesión cuestionada en esta sede, siendo que, dicha jurisdicción ordinaria deberá resolver lo que en derecho corresponda tomando en consideración los antecedentes vinculantes de esta jurisdicción constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). De conformidad con lo expuesto, se impone rechazar de plano la acción de inconstitucionalidad en cuanto a estos extremos se refiere, por no cumplir los requisitos de admisibilidad establecidos en la ley que rige a esta jurisdicción.

IX.- CONCLUSIÓN. Corolario de las consideraciones realizadas, se impone declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad en lo que se refiere a los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública, 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 1° del acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno de 18 de abril de 2008. Se le debe ordenar al accionante que, en lo que atañe al artículo 2° del Acuerdo No. 92 de 18 de abril de 2008, se esté a lo ya resuelto por este Tribunal Constitucional en la sentencia No. 2010-12299 de las 14:45 hrs. de 21 de julio de 2010. En lo demás, se rechaza de plano la acción de inconstitucionalidad, por no satisfacer los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

POR TANTO:

Se declara sin lugar la acción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 29 de la Ley General de la Administración Pública, 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 1° del Acuerdo No. 92 del Consejo de Gobierno de 18 de abril de 2008. En cuanto al artículo 2° del Acuerdo del Consejo de Gobierno No. 92 de 18 de abril de 2008, estese el accionante a lo resuelto por este Tribunal Constitucional en la Sentencia No. 2010-12299 de las 14:45 hrs. de 21 de julio de 2010. En lo demás, se rechaza de plano la acción.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta.

Luis Paulino Mora M. Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Jorge Araya G.

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