Res. 08409-2011 Sala Constitucional — Res. 08409-2011 Sala Constitucional

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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 2. PRINCIPIOS CON JURISPRUDENCIA Tema: Reserva de ley Subtemas:

NO APLICA.

“Así las cosas, en el presente caso se discute concretamente si puede o no el Poder Ejecutivo disminuir vía reglamentaria el perímetro de protección previamente dado por el Legislador, a lo que debe responderse de forma negativa, ya que con base en el principio de reserva de ley, una norma reglamentaria no puede regular materia destinada con exclusividad a la ley formal, como lo es toda aquella relativa al goce de los derechos fundamentales. Lo anterior es soslayado el caso bajo estudio, en el que mediante una disposición infralegal se estableció una disminución al área de perímetro de protección contenida en la Ley de Aguas, siendo que una disposición reglamentaria no puede venir a cambiar el criterio mínimo de protección señalado por la Ley, degradando con ello la protección legislativa. Es así, como un reglamento no puede limitar o disminuir la protección de un derecho constitucional como lo es el derecho a disfrute de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, cuando ya existe una Ley que regula el tema, teniéndose que su variación está reservada exclusivamente a la Asamblea Legislativa, mediante el procedimiento constitucionalmente establecido.” Sentencia 8409-11 ... Ver más *070059340007CO* Res. Nº 2011-008409 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y treinta y uno minutos del veintiocho de junio del dos mil once.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 07-005934-0007-CO, interpuesto por ALFONSO SANTAMARÍA PORRAS, ÁLVARO ROJAS SALAS, ANA VIRGINIA JIMÉNEZ ARTAVIA, DANIS LORENA UMAÑA, YENDY SANTAMARÍA UMAÑA, contra el MINISTRO DE AMBIENTE Y ENERGÍA y la SECRETARÍA GENERAL SECRETARÍA TÉCNICA AMBIENTAL SETENA.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:54 horas del 03 de mayo del 2007, los recurrentes interponen recurso de amparo contra el MINISTRO DEL AMBIENTE Y ENERGÍA Y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL –SETENA- y manifiestan, a pesar de que el Ministerio de Salud ha determinado, el proyecto de Cementerio denominado Anhelos Hondos, sito en Alfaro de San Ramón, no cumple con los retiros necesarios establecidos en el Reglamento General de Cementerios respecto de los dos pozos que existen en las colindancias y de los cuales se surte de agua potable a una gran parte de la población, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) procedió a otorgar la viabilidad al proyecto, sin participación de los afectados en la audiencia oral y privada (pues no fueron convocados o citados) y sin respetar sus derechos fundamentales, comprometiendo su salud y su vida, así como su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, se acusa la violación, en perjuicio de los amparados, de lo dispuesto en los artículos 50 y 21 de la Constitución Política.

2.- Roberto Dobles Mora, y Tatiana Cruz Ramírez en su calidad de Ministro del Ambiente y Energía, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (folio 55), informan, sobre los antecedentes del caso, por medio de la resolución número 782-2006- SETENA del 5 de mayo del 2006, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó viabilidad al proyecto Camposanto Anhelos Hondos bajo el expediente administrativo número 540-2002- SETENA. Señalan, si el proyecto se desarrolla de conformidad con los compromisos ambientales asumidos en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, el proyecto garantizará el debido equilibrio con el medio, por lo cual no se pondrá en peligro ni el recurso hídrico ni ningún otro elemento del ambiente. Por su parte el Ministro del Ambiente y Energía, por resolución número R-0190-2007 MINAE de 18 de abril de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo citado que otorgó la vialidad ambiental. Indican, el recurrente afirma, el proyecto se encuentra a menos de 200 metros de dos pozos por los que se surte de agua potable a una gran parte de la población, y lo que consta en el expediente 540-2002-SETENA es una copia que afirma corresponder al oficio del Ministerio de Salud número DAS-SR-PAH-733-2003, donde se refiere a la distancia que separa el proyecto de los pozos que han aparecido, de los señores Alfonso Santamaría Porras, y Luis Alberto Fernández Fernández, a tenor del oficio de cita, el agua de los pozos sirve para abastecer el consumo humano por parte de las familias que habitan esas residencias, además de otros usos como riego y consumo por parte de los animales que sirven de mascotas a las personas que allí residen. Indican, no consta en aquel momento, los titulares de las dos casas dispusiesen de una concesión para el uso de agua otorgada por la autoridad competente, del Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía, ni se le hubiese demostrado el mismo fuese de agua potable. Indican, los recurrentes aducen que el Ministerio de Salud determinó que el proyecto no cumple con los doscientos metros de retiro –artículo 13 del Reglamento General de Cementerios- entre el Cementerio propuesto y los dos pozos, al respecto en el escrito citado supra, el Ministerio de Salud se remite a lo que disponga la normativa vigente, es decir, acepta actuar con sujeción a la misma, y además consta el acto administrativo de la Ministra de Salud, resolución número DM-RC-1072-07, por la cual declara con lugar un recurso de revisión contra la negativa que inicialmente había mostrado su Ministerio respecto del proyecto, ese Ministerio tuvo a la vista el criterio de esa Secretaría en lo concerniente a la interpretación del artículo 13 del Reglamento General de Cementerios. Refieren, en cuanto a no haber citado a los recurrentes a la audiencia privada en la que esa Secretaría recibió al desarrollador del proyecto, a tenor de lo dispuesto en el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-MS-MOPT-MAG-MEIC), en su artículo 55, esa Secretaría puede recibir en audiencia privada a alguna o ambas partes, cuando esta o estas así lo soliciten. Señalan, a folio 395 del expediente administrativo, consta el documento por el cual una de las partes requirió a la SETENA la celebración de una audiencia privada, figurando en los folios siguientes una convocatoria y el acta respectiva, por lo que esa dependencia actuó correctamente al recibir en audiencia privada a quienes así lo solicitaron . Solicita que se desestime el recurso planteado.

3.- Víctor Manuel Rojas Arroyo, en su condición de representante de la Empresa Desarrolladora del Proyecto de Jardín Cementerio Anhelos Hondos, Proyectos Jardines para la Eternidad S.A., por medio de escrito presentado ante esta Sala el 18 de mayo de 2007 (folio 59), indica, se da por notificado de la interposición del presente recurso. Indica, el proyecto cuenta con todos los permisos, autorizaciones y requisitos exigidos por ley para solicitar el permiso de construcción ante la Municipalidad de San Ramón, y luego, una vez construido, y hasta entonces, el permiso sanitario de funcionamiento. Dice, a pesar de la legalidad y la gobernabilidad de este país siempre se ha impuesto, el exceso de proteccionismo estatal para este tipo de comportamientos ha hecho que su representada a estas alturas, ya con cinco años de haber empezado el calvario administrativo, todavía no ha podido empezar. Señala, los recurrentes basan sus alegatos en dos aspectos fundamentales, el primero, referido al retiro de los pozos de conformidad con el actual artículo 15 del Reglamento General de Cementerios, y además la no participación de los quejosos en la audiencia de SETENA de las 10:20 horas del 16 de noviembre de 2005. Establece, el primer argumento no ha sido aceptado por ninguna autoridad administrativa de las que agotan la vía, ni en el Ministerio del Ambiente y Energía. Expone, la resolución No. 465-2006-SETENA del 7 de marzo de 2006, dispuso, es menester desechar una interpretación literal del artículo 13 del Reglamento General de Cementerios (hoy artículo 15), ya que ésta consiste en estimar que los doscientos metros que establece dicho artículo consisten en una presunción iuris et de iure, la cual no admite prueba en contrario, de que un proyecto a menos de esa distancia contamina indefectiblemente el agua. Señala, el artículo 15 se encuentra reformado, el cual elimina la denegatoria absoluta de la distancia de 200 metros, y a su vez permite la realización de estudios para demostrar que a menos de esa distancia, no hay contaminación de pozos o fuentes de agua para abastecimiento humano. En cuanto a la audiencia, indican fue pedida por la empresa desarrolladora para exigirle a SETENA que resolviera de una vez por todas, la viabilidad ambiental.

4.- Por resolución de las 08:44 horas de 10 de julio de 2007, se tienen por ampliadas las partes consignadas en el recurso de amparo, y en consecuencia se le dio audiencia al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al Ministerio de Salud y al Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía (folio 146 del expediente).

5.- José Miguel Zeledón Calderón, en su condición de Jefe del Departamento de Aguas del MINAE (folio 147), indica, como resultado de la inspección realizada por el Coordinador Técnico del Departamento de Aguas al sitio, el 01 de agosto de 2007, se generó el informe AT-0232-2007, el cual constató los pozos número NA-518, propiedad de Luis A. Fernández F., y NA-561, propiedad de Danis Lorena Umaña Arroyo, según el Registro Nacional de Concesiones de Aprovechamiento de Aguas y Causes, ambos tienen permiso de perforación aprobados el 10 de marzo de 1998 y el 09 de febrero de 1999, respectivamente; sin embargo, ninguno cuenta con concesión de aprovechamiento. Ambos propietarios fueron notificados del asunto. En el sitio se tomó las coordenadas de la propiedad donde se pretendía construir el campo santo de los puntos más cercanos a los pozos supra y se constató que el pozo NA-518 se encuentra a 97.83 m. del Vértice de la Propiedad latitud 230.650 longitud 483.905, así como el pozo NA-561 se encuentra a 128.80 m. del Sector Sur de la propiedad latitud 230.567 longitud 483.874. El informe concluyó que según lo establecido en el Reglamento General de Cementerios y sus modificaciones, el pozo NA-561, se podría ver afectado por el proyecto, pero podría acogerse a la demostración fehaciente y técnica de la no afectación al medio ambiente. Asimismo concluyó, también se debe cumplir con lo indicado en el artículo 21 del Reglamento. Solicita se declare sin lugar el presente amparo.

6.- María Luisa Ávila Agüero, en su calidad de Ministra de Salud (folio 165), informa, en la resolución DM-RC-3202-07 de las 13:05 hrs. del 24 de mayo de 2007, se resolvió por el fondo el Recurso de Reposición presentado por el señor Víctor Manuel Rojas Arroyo, contra la resolución DM-RC-1231-07 de las 11:19 hrs. del 23 de enero del 2007; la cual señaló, por medio de oficio No. SG-2635-2006-SETENA de 12 de octubre de 2006, de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, el expediente en marras se encontraba en el Ministerio de Ambiente y Energía en virtud de la apelación subsidiaria, con lo cual el SETENA, estaría a lo dispuesto por el Ministro, en virtud de la potestad atribuida en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Ambiente; agregó además, el Plan de Gestión Ambiental elaborado para este proyecto incluye un estudio hidrogeológico de tránsito de contaminantes, el cual descarta la contaminación bacteriológica de las aguas. Explicó, en la Resolución No. 465-2006 de las 02:50 horas de 7 de marzo de 2006, se incluyeron otras consideraciones técnicas que llevaron a declarar que el proyecto no contaminaría. La resolución DM-RCC-3202-07, dispuso el Estudio Hidrogeológico Ambiental elaborado por el Hidrogeólogo Mauricio Vásquez Fernández, es viable, en razón, el riesgo de contaminación de las aguas subterráneas es bajo dada la baja vulnerabilidad y la baja amenaza que representa la actividad a desarrollar, en especial, por las condiciones hidrogeológicas de materiales de baja permeabilidad que predominan en la zona, por ello los pozos cercanos no se verían afectados. Agrega, por oficio DPAH-641-PC-067-07 de 19 de marzo de 2007, ingenieros funcionarios de la Dirección de Protección al Ambiente Humano, manifestaron, y sobre el Estudio Hidrogeológico previamente citado, es claro que los pozos descritos en el Estudio no se verán afectados por los afluentes generados, además los pozos se ubican fuera de la dirección de flujo del agua subterránea. Por oficio No. RCO-DARS-SR-0621-2007 de 11 de abril de 2007, aportado por el señor Rojas Arroyo, el Director del Área Rectora de Salud de San Ramón, le comunicó, ningún pozo en dicha dirección tiene un estudio técnico y científico que lo convierta en apto para consumo humano. Por resolución No. R-0190-2007-MINAE de las 12 horas de 18 de abril de 2007, el Ministro de Ambiente y Energía, rechazó por improcedente el recurso de apelación incoado por los recurrentes, Santamaría Porras y otros, contra lo dispuesto en la resolución 782-2006-SETENA, la cual confirma la viabilidad ambiental del proyecto en cuestión. Solicita se declare sin lugar el presente recurso.

7.- Ricardo Sancho Chavarría en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (folio 185), indica, la oficina Cantonal de San Ramón del AyA, hace contar, en el sitio donde se indica el proyecto de Cementerio Anhelos Hondos, no se afectarán los sistemas de agua potable. El agua que abastece a los vecinos aledaños al proyecto, proviene de las nacientes de Bajo Barrantes ubicadas aproximadamente a 13 kilómetros; la misma es conducida desde el sistema de bombeo hasta el tanque de almacenamiento del Tremendal, en tuberías de asbesto cemento y hierro dúctil de un diámetro de 400mm. Geográficamente, el proyecto se encuentra en el distrito de Alfaro del cantón de San Ramón, el mismo se abastecerá por una línea de distribución de diámetros de 150 y 100 mm. Desde el Tanque de Almacenamiento del Tremedal, en un trayecto de 1 km, aproximadamente. Agrega, aledaño al proyecto se localiza la Urbanización Los Tucanes, la cual es abastecida por la misma línea de distribución desde 1996, está basada en el programa de muestreos del Laboratorio Regional, la cual se mantiene con una calidad del 100% en agua potable. En cuanto a los pozos mencionados por los recurrentes, no pertenecen al AyA y se desconoce el uso que a estos se les está dando. De conformidad con el oficio DGamb-EB-2007-3002, suscrito por la Dirección de Gestión Ambiental del AyA, se concluyó, el Estudio Hidrogeológico no presenta mapa de las equipotenciales, lo cual es de suma importancia para determinar la dirección exacta de la línea de flujo. Asimismo se realizaron una serie de recomendaciones para los ejecutores del proyecto, y similarmente, recomendó solicitar al SENARA realizar las zonas de protección del agua subterránea, de los pozos ubicados cerca del AP: NA-518 (distancia de 105m) y NA-561 (distancia de 135m), y definir si la dirección de flujo que abastece a estos pozos tienen relación con la dirección de flujo del proyecto, para así determinar, el Radio de influencia de cada pozo.

8.- Por resolución de esta Sala de las 14:20 horas de 31 de agosto de 2007 (folios 216-219) se reservó el dictado de la sentencia de este recurso hasta tanto no se resolviera la acción de inconstitucionalidad número 07-009001-0007-CO.

9.- Esta Sala Constitucional por medio de la sentencia N° 2008006052 de las 16:19 horas de 16 de abril de 2008, se resolvió la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente N° 07-009001-0007-CO, cuya parte dispositiva dice: “Por tanto. Por mayoría, se declara con lugar la acción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, se anula el Decreto Ejecutivo número 33769-S del 25 de abril de dos mil siete, que reforma el inciso 2) del artículo 15 del Decreto Ejecutivo número 32833-S del 3 agosto de 2005. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese.- Los Magistrados Mora y González salvan el voto y declaran sin lugar la acción”.

10.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,

Considerando:

I.- Objeto del Recurso: Los recurrentes consideran sus derechos fundamentales violentados en razón, pese a el Ministerio de Salud determinó el proyecto de Cementerio denominado Anhelos Hondos, situado en Alfaro de San Ramón, no cumple con los retiros necesarios establecidos en el Reglamento General de Cementerios respecto de los dos pozos que existen en las colindancias y de los cuales se surte de agua potable a una gran parte de la población, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) otorgó viabilidad al proyecto, sin participación de los afectados en la audiencia oral y privada.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

1. Por oficio RCO-DR-A-1525-2003, de 18 de diciembre de 2003, la Dirección Central de Occidente, de la Dirección Regional Ambiental, Ministerio de Salud, dio respuesta a solicitud de los amparados, donde se determinan las distancias entre los pozos y el proyecto Cementerio Anhelos Hondos. Se indica, la medida es de 123 metros del costado sur del terreno del cementerio al pozo ubicado en la propiedad del Sr. Alfonso Santamaría Porras, y de 105 metros de la esquina noreste del lote de marras hacia el este, al pozo de la propiedad del señor Luis Alberto Fernández Fernández (folio 28 del expediente); 2. el oficio número DAS-SR-PAH-733-2003, del Área Rectora de San Ramón, Ministerio de Salud, se indica a la distancia que separa el proyecto de los pozos, indica, el agua de los pozos sirve para abastecer el consumo humano por parte de las familias que habitan esas residencias, además de otros usos como riego y consumo por parte de los animales que sirven de mascotas (informe del Ministro del Ambiente y Energía, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, folio 56 del expediente); 3. el proyecto Camposanto Anhelos Hondos se encuentra a menos de 200 metros de dos pozos por los que se surte de agua potable a una gran parte de la población (informe del Ministro del Ambiente y Energía, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, folio 55 del expediente); 4. por escrito del Jefe Cantonal del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, de 11 de mayo de 2004, se certifica, el Nis 4158685 de Umaña Arroyo Dafnis, no estaba conectado a la red de distribución de las viviendas del señor Santamaría Porras, en razón utiliza un pozo perforado, el cual le abastece de agua para consumo humano, así como a dos viviendas más (folio 27 del expediente); 5. por medio de la resolución número 782-2006- SETENA de 5 de mayo del 2006, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó viabilidad al proyecto Camposanto Anhelos Hondos bajo el expediente administrativo número 540-2002- SETENA. A la cual se presenta recurso de apelación. (folios 09 y 30 del expediente e informe del Ministro del Ambiente y Energía, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental); 6. el Ministro del Ambiente y Energía, por resolución número R-0190-2007 MINAE de 18 de abril de 2007, el Ministro de Ambiente y Energía declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes, Santamaría Porras y otros, contra lo dispuesto en la resolución 782-2006-SETENA, la cual confirma la viabilidad ambiental del proyecto en cuestión y da por agostada la vía administrativa (folios 36, 55 y 147 del expediente); 7. por resolución número DM-RC-1072-07 de 23 de enero de 2007, el Ministerio de Salud declara parcialmente con lugar un recurso de revocatoria, revisión e incidente de nulidad contra la resolución número DM-RC-1072-07 de 2 de enero de 2007, donde determina la necesidad de acatar disposiciones legales y los retiros dispuestos al efecto (folio 22 del expediente e informe del Ministro del Ambiente y Energía, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, folio 55 del expediente); 8. como resultado de la inspección realizada por el Coordinador Técnico del Departamento de Aguas, el 01 de agosto de 2007, se generó el informe AT-0232-2007, el cual constató los pozos número NA-518 y, NA-561, según el Registro Nacional de Concesiones de Aprovechamiento de Aguas y Causes, ambos tienen permiso de perforación aprobados el 10 de marzo de 1998 y 09 de febrero de 1999, respectivamente; sin embargo, ninguno cuenta con concesión de aprovechamiento. En el sitio se tomó las coordenadas de la propiedad donde se pretendía construir el campo santo de los puntos más cercanos a los pozos supra y se constató que el pozo NA-518 se encuentra a 97.83 m. del Vértice de la Propiedad latitud 230.650 longitud 483.905, así como el pozo NA-561 se encuentra a 128.80 m. del Sector Sur de la propiedad latitud 230.567 longitud 483.874. El informe concluyó, el pozo NA-561, se podría ver afectado por el proyecto, pero podría acogerse a la demostración fehaciente y técnica de la no afectación al medio ambiente (informe del Jefe del Departamento de Aguas del MINAE (folio 147 del expediente).

III.- Antecedente. A propósito de la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente Nº 07-005934-0007-CO, se analizó la constitucionalidad del artículo 1° del Decreto Ejecutivo Nº 33769-S, del 25 de abril de 2007, en cuanto modifica el inciso 2) del artículo 15 del Decreto Ejecutivo Nº 32833-S, del 3 de agosto del 2005, denominado "Reglamento General de Cementerios". La sentencia Nº. 2008-006052 de las 16:19 horas de 16 de abril de 2008, en lo que interesa, señaló lo siguiente: “II.- Objeto de la impugnación. Los accionantes impugnan el Decreto Ejecutivo n.° 33769-S, del 25 de abril del 2007, publicado en la Gaceta n.°97, del 22 de mayo del 2007, que reforma el inciso 2) del artículo 15 del Reglamento General de Cementerios, Decreto Ejecutivo n.° 32833-S, del 3 de agosto del 2005, publicado en la Gaceta n.° 244, del 19 de diciembre del 2005, que textualmente señala: “Artículo 1. Reformar el inciso 2) del artículo 15 del Decreto Ejecutivo No. 32833-S del 3 de agosto del 2005, publicado en La Gaceta No. 244 de 19 de diciembre del 2005 “Reglamento General de Cementerios”, para que en lo sucesivo se lea de la siguiente manera: “Artículo 15.- El terreno a elegir para construir un nuevo cementerio, deberán contar con los siguientes requisitos: (…) 2) Ubicarse a una distancia no menor de doscientos metros (200) aguas arriba de un pozo o fuente de agua para abastecimiento humano, salvo que demuestre fehaciente y técnicamente que el proyecto a desarrollar, ubicado a una distancia menor, no causará un impacto negativo a la salud de las personas ni al medio ambiente”. La frase resaltada es el motivo de impugnación, en cuanto, para efectos de construcción de cementerios, permite –vía decreto- la reducción de los perímetros de protección alrededor de pozos y fuentes de agua cuando se demuestra de manera técnica e irrefutable que no se causará un impacto negativo a la salud de las personas ni al medio ambiente. III.- Sobre la Tutela del Derecho a un Ambiente Sano y Ecológicamente Equilibrado en el Ordenamiento Constitucional Costarricense. El artículo 50 de la Constitución Política fue reformado mediante Ley número 7412, de tres de junio de mil novecientos noventa y cuatro, para positivizar en el Texto Fundamental el reconocimiento de la tutela del ambiente en una doble dimensión, sea, como derecho fundamental y como función pública, toda vez que se estatuye como obligación del Estado –en su conjunto– de "garantizar, defender y preservar" el ambiente, y en consecuencia, el derecho fundamental, lo que se traduce en obligaciones concretas para el Estado en su conjunto, condicionando así, los objetivos políticos, y en consecuencia, la acción de los poderes públicos en general, para darle cabal cumplimiento a este derecho fundamental La incidencia que tiene el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado dentro de la actividad del Estado, encuentra su primera manifestación en que por definición los derechos no se limitan a la esfera privada de los individuos, sino que tienen trascendencia en la propia estructura del Estado, en su papel de garante de los mismos, y, en segundo término, porque la actividad del Estado se dirige hacia la satisfacción de los intereses de la colectividad. Asimismo, la norma constitucional de referencia otorga a la población plena acción para denunciar cualquier infracción o lesión que se cause al ambiente, así como para propugnar por su efectiva reparación, dando así contenido expreso en la Carta Fundamental al derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que en su desarrollo jurisprudencial, esta Sala había reconocido como derivado de los artículos 21, 69 y 89 constitucionales: "[...], esta Sala ha establecido que el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado es un derecho fundamental, como tal ya consagrado y garantizado por el Derecho de la Constitución, [motivo por el que] no considera inútil ni, mucho menos, objetable que se reconozca de manera expresa y claramente individualizado, [...]" (sentencia número 1394-94, de las quince horas veintiún minutos del dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y cuatro). Se tiene entonces que la posición asumida por este Tribunal al respecto, se ve confirmada en la actualidad por la reforma constitucional de cita, reforma esta que no es sino reflejo de la concepción de que el hombre si bien tiene derecho a hacer uso del medio ambiente, tiene también la obligación de protegerlo y preservarlo para el disfrute de generaciones futuras" (sentencia número 5668-94, de las dieciocho horas del veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro). Es importante resaltar que en la jurisprudencia constitucional el concepto de "ambiente" no ha sido limitado a los elementos primarios de la naturaleza, tales como el suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, los minerales, los bosques, la diversidad biológica en la flora y fauna, y el paisaje, a partir de los cuales se conforma el marco ambiental sin el cual las demandas básicas –como la alimentación, energía, vivienda, sanidad y recreación– serían imposibles. Sino que este término se ha entendido de una manera más integral, estableciéndose un concepto "macro-ambiental", al comprender también aspectos relativos a la economía, en lo que se refiere a la generación de divisas a través del turismo y/o la explotación agrícola (sentencias número 5893-95, número 3705-93 y número 2988-99); y a lo relativo a la actividad urbana, que comprende la planificación de las ciudades, la determinación de usos de suelo, el tratamiento de la basura (sólida, de desechos tóxicos, aguas residuales), el control sónico, planeamiento de las vías públicas, y la regulación de los anuncios publicitarios (sentencia número 2003-3656, y 2006-17126). Interesa resaltar que la reforma del artículo 50 constitucional para incluir en ella la tutela del ambiente, en la doble dimensión ya anotada –como derecho fundamental y como función pública– no es casual. En efecto, previo a su adopción por el órgano legislativo, se habían promovido cuatro proyectos para incluir esta protección en el Texto Fundamental, pero todos ellos para adicionar el artículo 6 constitucional, y posteriormente, el artículo 18 del mismo cuerpo normativo. Es así como se estimó más apropiado incluirlo en el Capítulo de las Garantías Sociales, en primer lugar, por cuanto ello faculta su defensa en las instancias correspondientes –Jurisdicción Constitucional–, así como en procesos más expeditos (recurso de amparo); así como la sujeción al régimen de regulación de los derechos fundamentales –mediante ley–, lo que comprende la obligación de respetar su contenido esencial. Pero la segunda consecuencia de trascendencia es por cuanto se trata de un derecho fundamental de tercera generación –en atención al momento cronológico de su reconocimiento, y por estar vinculado al principio de solidaridad, que goza de la particularidad de que su lesión afecta, no sólo a la colectividad en su conjunto, sino que es posible su individualización–, que, por su contenido, está estrechamente vinculado a los procesos productivos y económicos de la colectividad, por lo que resulta necesario ligarlo con el derecho al desarrollo de los países, pero que, no puede ser cualquiera, sino aquél que se realice en armonía con el ambiente (desarrollo sostenible) de manera que se garantice un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Así, la aplicación de este principio ambiental está directamente vinculada con un parámetro de constitucionalidad de la conducta –administrativa y de los particulares– y de la normativa que rige la materia, como lo es la razonabilidad –según desarrollo de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional– en tanto su finalidad es tender a la sostenibilidad del el uso de los recursos naturales y de los elementos que conforman el ambiente, a través de su "uso adecuado"; y en virtud de los cuales queda claro que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicos y de orden político, para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras; en tanto a través de la producción y uso de la tecnología es que debe de promoverse que se obtengan, no sólo ganancias económicas (libertad de empresa) sino sobre todo un desarrollo y evolución favorable del medio ambiente y los recursos naturales con el ser humano, esto es, sin que se cause a éstos daño o perjuicio, como lo ha considerado nuestro Tribunal Constitucional, en su amplia jurisprudencia, inclusive desde sus orígenes, así en las sentencias supra citadas número 3705-93 y número 2006-17126. En virtud de lo cual, el principio del desarrollo sostenible se constituye en un parámetro fundamental de la calidad de vida de las personas –como se indicó en sentencia número 2219-99– en tanto condiciona la actuación que el hombre realiza sobre ambiente. Por último, cabe señalar que el principio del desarrollo sostenible comprende tres factores que están estrechamente vinculados, lo ecológico, lo económico y lo social, con lo cual, resulta obligado para el Estado el diseño de procesos productivos de manera tal que se promueva el "mayor bienestar a todos los habitantes del país" a través del estímulo de la producción que se realice en armonía con los elementos que la naturaleza dota, para el beneficio de la comunidad, a fin de procurar una vida digna. En atención al contenido del artículo 50 constitucional, se constituye en obligación del Estado diseñar políticas de desarrollo sostenible que permitan la preservación y el desarrollo económico-social de los pueblos; sin embargo, el análisis de la situación del sector pesquero de nuestro país es materia que excede al objeto de esta Jurisdicción, en los términos en que ha sido planteada, siendo más pertinente su debate en un foro de discusión nacional, como lo sería el órgano parlamentario, o en las diversas instancias de gestión de la Administración. Sobre estos parámetros, es que se hará el análisis de la impugnación que se hace en la acción. IV.- Sobre el principio de Reserva de Ley. Ahora bien, en lo que atañe al principio de reserva de ley y la imposibilidad de establecer limitaciones al disfrute de derechos fundamentales o establecer las pautas de disfrutes de éstos mediante una norma de carácter reglamentaria, la Sala Constitucional, en la sentencia N°3550-92, de las 16:00 de 24 de noviembre de 1992, desarrolló los elementos integrantes de este principio, los cuales se desprenden de la interpretación armónica de los artículos 11 y 28 de la Constitución Política. Tales elementos pueden resumirse en cuatro criterios esenciales, los que se encuentran contenidos en la sentencia mencionada: "... a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente, su "contenido esencial"; y, c) En tercero, que ni aún en los Reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley." (La negrita no es del original). Del texto de la sentencia transcrita se desprende que si bien el Estado tiene la potestad para dictar disposiciones que vengan a restringir o reglar -de manera razonable- el ejercicio de los derechos fundamentales, tales disposiciones deben emanar en forma necesaria del Poder Legislativo, por lo que el Poder Ejecutivo se encuentra inhabilitado de dictar reglamentos autónomos o ejecutivos que vengan a liminar el goce de tales derechos, en los términos del artículo 28 de la Constitución Política y de los artículos 11, 18 y 19 de la Ley General de la Administración Pública. V.- Sobre el caso bajo estudio. En el caso concreto, se discute la constitucionalidad de la reforma al artículo 15 inciso 2) del Reglamento General de Cementerios, Decreto Ejecutivo No. 32833-S del tres de agosto de dos mil cinco, publicado en la Gaceta No. 244 del diecinueve de diciembre de dos mil cinco, toda vez que permite –vía decreto- la reducción de los perímetros de protección alrededor de pozos y fuentes de agua cuando se demuestra de manera técnica e irrefutable que no se causará un impacto negativo a la salud de las personas ni al medio ambiente. Lo anterior por cuanto se establece como un requisito para construir un cementerio que el mismo se ubique a una distancia no menor de doscientos metros aguas arriba de un pozo o fuente de agua para abastecimiento humano, salvo que se demuestre fehaciente y técnicamente que el proyecto a desarrollar, ubicado a una distancia menor, no causará un impacto negativo a la salud de las personas ni al medio ambiente. A ello debe agregarse que la Ley de Aguas No. 276, en el Artículo 31 dispone: “Se declaran como reserva de dominio a favor de la Nación: a) Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio”. (el subrayado y la negrita no son del original). En ese sentido, se tiene que el Artículo parcialmente trascrito viene a proteger y controlar la utilización del dominio hidráulico, controlando las actividades e instalaciones que puedan afectarlo, ello a través de autorizaciones y definición de las zonas alrededor de las cuales se desarrolle determina actividad. Así, se pueden prohibir o limitar determinadas actividades humanas, ello con el fin de lograr una utilización racional y equilibrada del agua, máxime si se toma en consideración que el acceso a fuentes de agua es una condición esencial para el disfrute del derecho de todos los habitantes de la República a la vida, a la salud y al ambiente. El requisito de un perímetro no menor de doscientos metros de radio a efecto de poder instalar una actividad en un área que circunde los sitios de captación o tomas surtidoras de agua, como medida para evitar la escasez y degradación irreversible de las condiciones naturales del recurso hídrico, lo fue pensado y determinado por el propio Legislador, como una limitación de interés social, preocupándose de priorizar la utilización del agua para el consumo humano sobre cualquier otro, razón por la cual las autoridades nacionales como el Ministerio de Salud se encuentra en la obligación de respectar dicha disposición. Así las cosas, en el presente caso se discute concretamente si puede o no el Poder Ejecutivo disminuir vía reglamentaria el perímetro de protección previamente dado por el Legislador, a lo que debe responderse de forma negativa, ya que con base en el principio de reserva de ley, una norma reglamentaria no puede regular materia destinada con exclusividad a la ley formal, como lo es toda aquella relativa al goce de los derechos fundamentales. Lo anterior es soslayado el caso bajo estudio, en el que mediante una disposición infralegal se estableció una disminución al área de perímetro de protección contenida en la Ley de Aguas, siendo que una disposición reglamentaria no puede venir a cambiar el criterio mínimo de protección señalado por la Ley, degradando con ello la protección legislativa. Es así, como un reglamento no puede limitar o disminuir la protección de un derecho constitucional como lo es el derecho a disfrute de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, cuando ya existe una Ley que regula el tema, teniéndose que su variación esta reservada exclusivamente a la Asamblea Legislativa, mediante el procedimiento constitucionalmente establecido. Cabe aclarar que no estima este Tribunal que en la especie se lesione el principio precautorio que rige la materia ambiental, toda vez que los permisos se darían eventualmente solo si se logra demostrar fehaciente y técnicamente que el proyecto a desarrollar, ubicado a una distancia menor de doscientos metros, no causará un impacto negativo a la salud de las personas ni al medio ambiente. Razón por la cual el otorgamiento de los permisos se haría de forma objetiva, con base en estudios que le corresponderá a las autoridades competentes valorar, teniéndose que para su aplicación se deberá tener certeza previa la cual deberá ser fehacientemente demostrada, mediante estudios efectuados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencias y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el ambiente y que eventualmente incidiría en la Salud de los habitantes. VI.- Conclusión. En mérito de lo expuesto, este Tribunal considera que el Artículo 15 inciso 2) del Decreto Ejecutivo número 32833-S del tres de agosto de dos mil cinco, es inconstitucional por cuanto contraviene el principio de reserva legal. VII.-Los Magistrados Mora y González salvan el voto y declaran sin lugar la acción. Por tanto. Por mayoría, se declara con lugar la acción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, se anula el Decreto Ejecutivo número 33769-S del 25 de abril de dos mil siete, que reforma el inciso 2) del artículo 15 del Decreto Ejecutivo número 32833-S del 3 agosto de 2005. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese.- Los Magistrados Mora y González salvan el voto y declaran sin lugar la acción”.

IV.- Sobre el caso concreto. Se desprende del elenco de hechos probados, la existencia de los pozos número NA-518 y, NA-561, según el Registro Nacional de Concesiones de Aprovechamiento de Aguas y Causes, ambos tienen permiso de perforación aprobados el 10 de marzo de 1998 y 09 de febrero de 1999, respectivamente. Se constata, las coordenadas de la propiedad donde se pretendía construir el campo santo de los puntos más cercanos a los pozos antes descritos, donde se constató, el pozo NA-518 se encuentra a 97.83 m. del Vértice de la Propiedad latitud 230.650 longitud 483.905, así como el pozo NA-561 a 128.80 m. del Sector Sur de la propiedad latitud 230.567 longitud 483.874 (informe del Jefe del Departamento de Aguas del MINAE folio 147 del expediente). De lo esbozado en el considerando anterior se desprende, por haber sido declarado el Artículo 15 inciso 2) del Decreto Ejecutivo número 32833-S de 3 de agosto de 2005, inconstitucional por cuanto contraviene el principio de reserva legal y, en consecuencia, se anula el Decreto Ejecutivo número 33769-S del 25 de abril de dos mil siete, que reforma el inciso 2) del artículo 15 del Decreto Ejecutivo número 32833-S del 3 agosto de 2005. Así las cosas, debido a que en el caso concreto la Administración Pública aplicó la normativa declarada inconstitucional ut supra indicada, específicamente el artículo 15 inciso 2) del Decreto Ejecutivo número 33769-S del 25 de abril de dos mil siete, que es "Reglamento General de Cementerios", actualmente declarado inconstitucional, bajo el expediente número 540-2002-SETENA, al fundamentar sus resoluciones en estudios técnicos de viabilidad ambiental, pese a no cumplirse con las distancias mínimas requeridas para la construcción de cementerios y pozos de abastecimiento de consumo humano, considera este Tribunal, lo procedente es declarar con lugar el presente recurso de amparo, y se ordena la anulación de las resoluciones número 782-2006- SETENA de 5 de mayo del 2006, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental la cual otorgó viabilidad al proyecto Camposanto Anhelos Hondos, y la resolución número R-0190-2007 MINAE de 18 de abril de 2007, del Ministro de Ambiente y Energía, la cual confirma la viabilidad ambiental del proyecto en cuestión y da por agostada la vía administrativa.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso. En consecuencia, se anula las resoluciones número 782-2006- SETENA de 5 de mayo del 2006, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental la cual otorgó viabilidad al proyecto Camposanto Anhelos Hondos, y la resolución número R-0190-2007 MINAE de 18 de abril de 2007, del Ministro de Ambiente y Energía, la cual confirma la viabilidad ambiental del proyecto en cuestión y da por agostada la vía administrativa. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Roxana Salazar C. Ricardo Guerrero P.

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