Res. 06613-2011 Sala ConstitucionalRes. 06613-2011 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente *110033140007CO* *110033140007CO* Res. Nº 2011-006613 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las doce horas y cero minutos del veinte de mayo del dos mil once.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número11-003314-0007-CO, interpuesto por E. C. C., contra el MINISTRO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:39 horas del 18 de marzo de 2011, el recurrente interpone recurso de amparo contra MINISTRO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES y manifiesta que con fundamento en una denuncia presentada en su contra por el representante legal de la sociedad COMECA, Sociedad Anónima, por oficio DM-497-2010, el Ministro del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, nombró un órgano director del procedimiento administrativo a fin de que se procediera conforme correspondía. Pese a que la función de ese órgano director fue sumamente específica y se instruyó su competencia a efecto de no violentar el debido proceso y los derechos de los funcionarios involucrados, se apartó de su misión legal y no cumplió con las funciones encomendadas por la Ley General de la Administración Pública, pues lo que los funcionarios nombrados como órgano director realizaron fue una investigación solapada y a hurtadillas de los investigados, conculcando todos sus derechos, en tanto procedieron a recabar únicamente aquella prueba que fuera en perjuicio de sus intereses y luego de ello se limitó a realizar un informe final. Lo anterior, sin haberle concedido derecho de defensa alguno, por oficio OD/10/2010 de tres de diciembre de dos mil diez, se rindió el informe final y se recomendó al Ministro recurrido que iniciara la gestión de su despido ante el Servicio Civil. El órgano director solicitó información al Departamento Legal del Área de Conservación La Amistad Caribe, pese a que nunca le requirió para que realizara el descargo, tergiversó los hechos e indica que nunca el Departamento Legal a su cargo entregó las pruebas que requirieron. Que contra el informe emitido por el órgano director se interpuso Incidente de Nulidad Absoluta, sin embargo, sin análisis alguno, por oficio dm-018-2011 de siete de enero anterior, el Ministro recurrido acogió el informe final del órgano director y tramitó la gestión de despido sin responsabilidad patronal en su contra, pero además, en la misma gestión se introducen una serie de hechos mal redactados e incoherentes, al punto que la misma Dirección General de Servicio Civil solicitó aclaración de la gestión de despido. Tal aclaración fue atendida por el Ministro, pese a que en ese momento se había presentado la incidencia de nulidad absoluta en contra el informe emitido por el órgano director y ya eran de su conocimiento todas las nulidades y atropellos cometidos.

2.- Informa bajo juramento Ana Lorena Guevara Fernández, en su carácter de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (informe de 29 de marzo de 2011, expediente electrónico), que recibió denuncia formal contra funcionarios del Área de Conservación Caribe, por los supuestos delitos de incumplimiento de deberes, usurpación de terrenos propiedad de la empresa comercializadora del Caribe, COMECA S.A. por presunto daño ambiental, construcciones ambientales en áreas de protección, asociación ilícita, violación a la Ley de Zona Marítimo Terrestre, violaciones a las leyes ambientales patrocinadas por funcionarios públicos cuya misión es proteger el ambiente, abuso de autoridad, enriquecimiento ilícito y por el supuesto conflicto de intereses. En atención a esa denuncia el Ministro de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones, por oficio DM-497-2010 procedió a nombrar un órgano director a fin de establecer la verdad real de los hechos. El órgano director luego de un proceso de investigación profundo y detallado, recomendó a ese Despacho Ministerial, por el oficio OD-10-2010 de 03 de diciembre de 2010 remitir ante la Dirección General de Servicio Civil, formal gestión de despido sin responsabilidad patronal contra el señor E. C. C., pro el supuesto delito de incumplimiento de deberes de la función pública. Que el proceso disciplinario debe ser llevado a cabo por la Dirección de Servicio Civil. En virtud de la recomendación emitida por el órgano director, el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, como superior jerárquico de se Ministerio, por oficio DM-018-2011 de 07 de enero de 2011, presentó ante la Dirección General de Servicio Civil, la Gestión de Despido sin responsabilidad patronal del amparado C. C., por el supuesto delito de incumplimiento de deberes de la función pública, toda vez que quedó ampliamente demostrado en el proceso de investigación que realizó el órgano director, que las actuaciones del amparo C. C. en el presente proceso, califican como una supuesta falta grave a su deber de servicio público y a sus responsabilidades como funcionario público de ese Ministerio y por la supuesta gravedad de la falta se solicitó la gestión de despido en su contra así como la separación del cargo con goce salarial, con base en los artículos 29, 39 inciso a) y 43 del Estatuto de Servicio civil, artículos 27, inciso a) 50 inciso b) y 51 inciso a) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, artículos 112, 210, inciso 1) y 211 inciso 1) de la Ley General de Administración Pública, artículo 39 de la Ley de Control Interno, artículos 71 incisos 7) 8), 9) y 10) y 81) inciso a) del Código de Trabajo, artículos 7 a 13, 16, 19, 20, 22 y 24 inciso 33 del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio, de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones, artículo 332 del Código Penal y demás normativa supletoria y conexa, que regula lo relativo a las faltas graves de servicio, pérdida de confianza e incumplimiento de deberes. Que la gestión de despido se encuentra bien fundamentada según la normativa indicada y la supuesta gravedad de la falta y en virtud de los dispuesto en las normas mencionadas, es la Dirección General de Servicio Civil el ente que tramita la gestión de despido presentada y la que garantizará al señor C. C. el debido proceso y el derecho de defensa, en los términos de la Ley General de la Administración Pública. En cuanto al incidente de nulidad presentado contra el informe remitido por el órgano director en el oficio OD-10-2010 tal y como consta a folios 19 al 26 del expediente correspondiente a la gestión de despido, fue resuelto en tiempo y forma por resolución R-59-2011-MINAET de las 07:15 hrs del 07 de febrero de 2011 y la misma le fue notificada al fax indicado por el amparado en el escrito en que plantea el incidente (folios 27 y 28 del expediente). Que la gestión de despido no está mal planteada como afirma el recurrente, sino que lo que solicitó la Dirección General de Servicio Civil por la resolución N°AJD-RES-021-2011 de las 11:45 hrs del 21 de enero de 2011, fue que se aportara un juego de copias de los expedientes que conformó el órgano director y que se imputara concretamente los hechos achacados al señor E. C. y la normativa jurídica que sustenta la respectiva imputación, prevención que fue cumplida e el plazo conferido, por el oficio DM-35-2011 de 17 de enero de 2011 (folios 32 a 34 del expediente de gestión de despido). Que la Dirección General de Servicio Civil por resolución N AJD-RES-054-2011 de las 14:00 hrs del 26 de enero de 2011, puso en conocimiento del señor C. C., de la gestión de despido en su contra y de los cargos que se le imputan para que en el plazo de diez días, se pronuncie al respecto y aporte las pruebas que estime pertinentes. Que el 03 de febrero de 2011 el amparado presentó ante la Dirección General de Servicio Civil excepciones de prescripción, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y cosa juzgada del presente procedimiento. Por resolución AJD-080-2011 DE LAS 14:00 hrs del 03 de febrero de 2011 la Dirección General de Servicio Civil remitió los autos ante el Tribunal de Servicio Civil, a fin de que sean resueltas las excepciones presentadas pro el señor E. C. C.. Las mismas fueron resueltas por ese Ministerio por oficios DAJ-237-2011, de 10 de febrero de 2011 y DAJ-282-2011 de 16 de febrero de 2011, ante la Dirección General de Servicio Civil y ante el Tribunal de Servicio Civil respectivamente. Añade que por resolución de las 07:05 horas del 14 de febrero de 2011, el Tribunal de Servicio Civil ordenó como medida cautelar de conformidad con los votos de la Sala Constitucional 1994-927 de 15 de febrero de 1994 y 1994-2861, del 14 de junio de 1994, la suspensión provisional con goce de salario del señor C. C.. Que los artículos 191 y 192 de la Constitución Política establecen un régimen especial de servicio para todo el sector público o estatal basado en los principios fundamentales de especialidad para el servidor público, el requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y la garantía de estabilidad en el servicio, con la finalidad de obtener la mayor eficiencia en la Administración Pública. Que el Estatuto de Servicio Civil establece en su artículo 43 la causal de despido del artículo 81 del Código de Trabajo y 41 inciso d) de esa ley o en actos que impliquen infracción grave del presente Estatuto, de sus reglamentos, o de los Reglamentos Interiores de trabajo respectivos. Por ello al estar frente a un eventual despido injustificado surge de manera paralela y categórica el derecho del servidor a ser reinstalado en el puesto que venía ocupando en propiedad, con el consiguiente restablecimiento de las condiciones anteriores al despido. Que la apertura de un procedimiento administrativo se puede producir en virtud de una denuncia o de oficio. Concluye que lo que cuestiona al amparado es una serie de indagaciones preliminares, pues la Administración con anterioridad a la apertura del expediente administrativo, podría requerir la realización de una investigación previa, pro medio de la cual se pueda no solo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento, sin se encuentra mérito para ello. Solicita que se desestime el recurso planteado.

3.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,

Considerando:

I.-Objeto del recurso. El recurrente acusa violación del debido proceso y derecho de defensa durante el desarrollo del procedimiento que culminó con la aprobación de una gestión de despido en su contra, alegando además indefensión en vista de que el Ministro recurrido acogió el informe final del órgano director y tramitó ante la Dirección General de Servicio Civil la gestión de despido sin responsabilidad patronal, pese a que contra el informe emitido por el órgano director se interpuso Incidente de Nulidad Absoluta.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

<![if !supportLists]>a. <![endif]>Ante el MINAET se presentó una denuncia formal contra funcionarios del Área de Conservación Caribe, por los supuestos delitos de incumplimiento de deberes, usurpación de terrenos propiedad de la empresa comercializadora del Caribe, COMECA S.A. por presunto daño ambiental, construcciones ambientales en áreas de protección, asociación ilícita, violación a la Ley de Zona Marítimo Terrestre, violaciones a las leyes ambientales patrocinadas por funcionarios públicos cuya misión es proteger el ambiente, abuso de autoridad, enriquecimiento ilícito y por el supuesto conflicto de intereses (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>b. <![endif]>En atención a la denuncia, el Ministro de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones, por oficio DM-497-2010 procedió a nombrar un órgano director, el que finalizada la investigación preliminar, recomendó al Despacho Ministerial, por el oficio OD-10-2010 de 03 de diciembre de 2010 remitir ante la Dirección General de Servicio Civil, formal gestión de despido sin responsabilidad patronal contra el señor E. C. C., por incumplimiento de deberes de la función pública (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>c. <![endif]>El proceso de investigación contra el amparado E. C. se lleva a cabo ante la Dirección de Servicio Civil, en virtud de que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones acogió la recomendación del órgano director y la formalizó la gestión de despido ante la Dirección General de Servicio Civil (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>d. <![endif]>En el proceso de investigación que realizó el órgano director al amparo C. C. se determinó que las conductas que se le atribuyen califican como una supuesta falta grave a su deber de servicio público y a sus responsabilidades como funcionario público del Ministerio y por la supuesta gravedad de la falta se solicitó la gestión de despido en su contra así como la separación del cargo con goce salarial, ante la Dirección General de Servicio Civil, ente que tramita la gestión de despido presentada (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>e. <![endif]>El incidente de nulidad presentado contra el informe remitido por el órgano director en el oficio OD-10-2010 fue resuelto por resolución R-59-2011-MINAET de las 07:15 hrs del 07 de febrero de 2011 y la misma le fue notificada al fax indicado por el amparado en el escrito en que plantea el incidente (folios 19 al 26 del expediente correspondiente a la gestión de despido, folios 27 y 28 del expediente).

<![if !supportLists]>f. <![endif]>En la solicitud de la Dirección General de Servicio Civil por la resolución N°AJD-RES-021-2011 de las 11:45 hrs del 21 de enero de 2011, planteada ante la autoridad recurrida se pide aportar un juego de copias de los expedientes que conformó el órgano director y que se imputara concretamente los hechos achacados al señor E. C. y la normativa jurídica que sustenta la respectiva imputación, prevención que fue cumplida e el plazo conferido, por el oficio DM-35-2011 de 17 de enero de 2011 (folios 32 a 34 del expediente de gestión de despido).

<![if !supportLists]>g. <![endif]>La Dirección General de Servicio Civil por resolución N AJD-RES-054-2011 de las 14:00 hrs del 26 de enero de 2011, puso en conocimiento del señor C. C., la gestión de despido en su contra y los cargos que se le imputan para que en el plazo de diez días, se pronuncie al respecto y aportara las pruebas que estime pertinentes (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>h. <![endif]>El 03 de febrero de 2011 el amparado opuso ante la Dirección General de Servicio Civil las excepciones de prescripción, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y cosa juzgada del presente procedimiento (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>i. <![endif]>Por resolución AJD-080-2011 DE LAS 14:00 hrs del 03 de febrero de 2011 la Dirección General de Servicio Civil remitió los autos ante el Tribunal de Servicio Civil, a fin de que sean resueltas las excepciones presentadas por el señor E. C. C. (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>j. <![endif]>Por resolución de las 07:05 horas del 14 de febrero de 2011, el Tribunal de Servicio Civil ordenó como medida cautelar la suspensión provisional con goce de salario del señor C. C. (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

III.- SOBRE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR. En este caso lo que cuestiona al amparado es una serie de indagaciones preliminares realizadas por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones recurrido que, con anterioridad a la apertura del expediente administrativo por parte de la Dirección General de Servicio Civil, realizó una investigación previa por parte del órgano director que recomendó se siguiera procedimiento de despido, recomendación que fue acogida y planteada ante la Dirección General de Servicio Civil recurrida. Para abordar el punto alegado por el recurrente, es importante señalar lo que ha establecido esta Sala en relación con la investigación preliminar. Así en la resolución número 009828-2007 de las dieciséis horas ocho minutos del cinco de julio del dos mil siete, se indicó:

“III.- SOBRE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR. Del estudio de los autos se desprende que contra el amparado no se ha instaurado aún un procedimiento administrativo disciplinario, sino que el Colegio recurrido realizó una investigación preliminar a los efectos de determinar su pertinencia. La distinción es de particular interés para la correcta resolución de este asunto, puesto que el criterio sostenido por la mayoría de esta Sala ha sido que en el momento en que llega al conocimiento de la Administración la eventual comisión de una falta por parte de un servidor público, esta puede enfrentarse a dos hipótesis: cuando no se haya individualizado al supuesto infractor, o cuando habiéndose determinado no existen suficientes elementos de prueba que ofrezcan la certeza necesaria a la autoridad para iniciar un procedimiento disciplinario. En cualquiera de estos dos supuestos la Administración deberá iniciar una investigación preliminar, con el fin de individualizar al presunto infractor en el primero de los casos y, posteriormente, determinar si existen elementos de prueba suficientes que permitan iniciar un procedimiento administrativo en su contra. La participación del servidor en la evacuación de la prueba durante la etapa preliminar es eventual, según se tratará en el siguiente considerando.

IV.- SOBRE LA PRUEBA DURANTE LA ETAPA PRELIMINAR. En el evento de que la Administración se encuentre ante alguno de los dos supuestos antes indicados necesariamente deberá recabar prueba de distinta naturaleza, por ejemplo documental, testimonial o bien pericial, prueba para cuya obtención NO se requiere la intervención de las partes interesadas que, como se dijo anteriormente, a veces ni siquiera están individualizadas, conociendo la Administración únicamente de los hechos que eventualmente constituyen una falta disciplinaria. Estas pruebas así evacuadas NO pueden hacerse valer durante el procedimiento propiamente dicho, habida cuenta que para su obtención no se contó con la participación de quien ahora sí va a ser investigado (a) por medio de un procedimiento administrativo disciplinario y, por lo tanto, estuvo imposibilitado (a) materialmente para ejercer su defensa. Es por este motivo que si en la investigación preliminar se enfrenta la Administración ante la necesidad de evacuar prueba definitiva e irreproductible, por ejemplo, el testimonio de una persona gravemente enferma cuya muerte se teme suceda en cualquier momento o de una persona extranjera que está por salir del país y no se tiene certeza de que regrese a declarar en el momento en que la Administración lo necesite, en esos casos, aún tratándose de la investigación preliminar debe indefectiblemente brindarse la audiencia al eventual investigado y, en general, a todas aquellas personas que puedan verse afectadas con la evacuación de esas pruebas, aunque no lleguen a figurar como investigados en un procedimiento administrativo posterior por diversas circunstancias. Lo anterior, con el fin de que participen en la evacuación de esa prueba, si lo desean en compañía de un abogado de su confianza, en aras de que ejerzan su defensa preguntando o repreguntando. Conviene aclarar que un acto es irreproductible cuando exista imposibilidad de ejecutarlo en iguales condiciones, y es definitivo porque su incorporación al proceso disciplinario se podrá realizar sin reiterarlo. En esta hipótesis esa prueba –aunque haya sido evacuada en la etapa preliminar– sí puede ser considerada por la Administración para tomar una decisión que pueda desembocar en una sanción disciplinaria. Se trata entonces de la excepción a la regla, que para la mayoría de este Tribunal Constitucional consiste en que si se trata de actos preliminares para determinar la pertinencia o no de abrir con posterioridad un expediente administrativo en contra de un servidor, a los efectos de la recolección de prueba con ese fin puede la Administración tener o no como parte a la persona investigada. Se trata de una facultad del órgano o ente competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso administrativo disciplinario con el objetivo de averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas, pero teniendo siempre presente que es cuando se ha abierto el procedimiento propiamente dicho, con la conformación del Órgano Director y el traslado de cargos debidamente individualizados, con sustento en prueba que debe ponerse en conocimiento del servidor investigado, que surge el momento procesal oportuno en el cual a esta persona sí le asiste el derecho de manifestarse sobre los cargos que le son atribuidos y en consecuencia, tener acceso a las piezas del expediente que le interesan, así como a ser asistido por un abogado y poder participar en la evacuación de la prueba que exista en su contra, incluyendo la testimonial, de suerte que la deposición de los testigos con que se cuente DEBERÁ hacerse en presencia del investigado y del abogado de su elección, si lo tiene, aunque sean testimonios evacuados en la fase preliminar pues, se insiste, si se evacuó la prueba sin participación del investigado no tendrá valor probatorio a los efectos de que la Administración tome una decisión sancionatoria y por ende lesiva de derechos fundamentales del servidor.” IV.- CASO CONCRETO. A la luz de las consideraciones expuestas en el Considerando anterior, en relación con los hechos que se tienen por debidamente demostrados en este asunto, estima la Sala que la investigación efectuada a lo interno del Ministerio recurrido se constituye en una investigación preliminar y, por consiguiente, ninguna lesión constitucional al debido proceso ni al derecho de defensa se constata. Como consecuencia, el que el incidente de nulidad presentado contra el informe remitido por el órgano director en el oficio OD-10-2010, y que es parte de la investigación preliminar, fuera resuelto por resolución R-59-2011-MINAET de las 07:15 hrs del 07 de febrero de 2011 notificado al fax señalado, después de haberse enviado gestión para tramitar despido ante la Dirección General de Servicio Civil, no afecta el derecho de defensa del amparado. Ahora bien, estima la Sala que al ser la Dirección General de Servicio Civil el órgano que lleva el procedimiento administrativo disciplinario seguido contra el amparado, tal administración debe garantizar y brindar al amparado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, tener la oportunidad de formular alegaciones, ofrecer prueba y emitir conclusiones (artículos 309 y 317 de la Ley General de la Administración Pública), lo que efectivamente ha realizado a través de la resolución N AJD-RES-054-2011 de las 14:00 hrs del 26 de enero de 2011, mediante la cual puso en conocimiento del señor C. C., la gestión de despido en su contra y los cargos que se le imputan para que en el plazo concedido se pronuncie al respecto y aporte las pruebas que estime pertinentes (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico). Asimismo, constata esta Sala que la Dirección General de Servicio Civil ha dado trámite a las excepciones de prescripción, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y cosa juzgada o presentadas por el amparado el 03 de febrero de 2011 remitiéndolas ante el Tribunal de Servicio Civil, a fin de que sean resueltas las excepciones presentadas; actos apegados todos al principio de debido proceso constitucional y que de modo alguno lesionan el derecho de defensa invocado. Así las cosas procede desestimar el presente recurso, sin perjuicio de que acuda nuevamente el amparado ante esta Sede si considera lesionados sus derechos fundamentales, a efectos de hacerlos valer ante este Tribunal.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Los magistrados Armijo Sancho y Jinesta Lobo salvan el voto y declaran con lugar el recurso.

Ana virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Jorge Araya G. Enrique Ulate Ch.

Res. No. 2011-006613 de las 12:00 hrs. de 20 de mayo de 2011.

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARMIJO Y, JINESTA Los Magistrados Armijo y Jinesta salvan el voto, con redacción el segundo, y declaran con lugar el recurso de amparo, por las siguientes razones:

E. C. C. alegó que, durante la investigación preliminar iniciada en su contra, por parte del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones – que a la vez dio sustento al procedimiento administrativo en el cual se dispuso su despido – no se le permitió ejercer su derecho de defensa, haciendo un mínimo descargo de lo que supuestamente se le acusaba. Esta Sala Constitucional en la sentencia No. 2011-006613 de las 12:00 hrs. de 20 de mayo de 2011, desestimó el recurso de amparo, pues consideró que compete a la Dirección General de Servicio Civil, al momento de tramitar el procedimiento disciplinario administrativo, garantizar el respeto de los recaudos que el derecho a un debido proceso impone y, los cuales no son oponibles en la fase de investigación preliminar. Los suscritos Magistrados disentimos de lo expuesto, pues somos del criterio que, durante la fase de investigación preliminar, rigen algunas garantías a favor del investigado. Desde luego que, no puede pretenderse y esperarse que rijan el debido proceso y la defensa con todo el esplendor con el que operan en el curso de un procedimiento administrativo. Así, el investigado en una investigación preliminar tiene derecho a conocer y acceder el contenido del expediente en el que se sustancia, derecho de formular alegatos y de aportar las pruebas que estime pertinentes para evitar la apertura de un procedimiento inútil. Lo anterior, tal y como se deriva de las manifestaciones de la autoridad recurrida, se echa de menos en el presente caso. Por consiguiente, consideramos que el proceder del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones es ilegítimo y declaramos con lugar el recurso.

Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

MVA

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente *110033140007CO* *110033140007CO* Res. Nº 2011-006613 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las doce horas y cero minutos del veinte de mayo del dos mil once.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número11-003314-0007-CO, interpuesto por E. C. C., contra el MINISTRO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:39 horas del 18 de marzo de 2011, el recurrente interpone recurso de amparo contra MINISTRO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES y manifiesta que con fundamento en una denuncia presentada en su contra por el representante legal de la sociedad COMECA, Sociedad Anónima, por oficio DM-497-2010, el Ministro del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, nombró un órgano director del procedimiento administrativo a fin de que se procediera conforme correspondía. Pese a que la función de ese órgano director fue sumamente específica y se instruyó su competencia a efecto de no violentar el debido proceso y los derechos de los funcionarios involucrados, se apartó de su misión legal y no cumplió con las funciones encomendadas por la Ley General de la Administración Pública, pues lo que los funcionarios nombrados como órgano director realizaron fue una investigación solapada y a hurtadillas de los investigados, conculcando todos sus derechos, en tanto procedieron a recabar únicamente aquella prueba que fuera en perjuicio de sus intereses y luego de ello se limitó a realizar un informe final. Lo anterior, sin haberle concedido derecho de defensa alguno, por oficio OD/10/2010 de tres de diciembre de dos mil diez, se rindió el informe final y se recomendó al Ministro recurrido que iniciara la gestión de su despido ante el Servicio Civil. El órgano director solicitó información al Departamento Legal del Área de Conservación La Amistad Caribe, pese a que nunca le requirió para que realizara el descargo, tergiversó los hechos e indica que nunca el Departamento Legal a su cargo entregó las pruebas que requirieron. Que contra el informe emitido por el órgano director se interpuso Incidente de Nulidad Absoluta, sin embargo, sin análisis alguno, por oficio dm-018-2011 de siete de enero anterior, el Ministro recurrido acogió el informe final del órgano director y tramitó la gestión de despido sin responsabilidad patronal en su contra, pero además, en la misma gestión se introducen una serie de hechos mal redactados e incoherentes, al punto que la misma Dirección General de Servicio Civil solicitó aclaración de la gestión de despido. Tal aclaración fue atendida por el Ministro, pese a que en ese momento se había presentado la incidencia de nulidad absoluta en contra el informe emitido por el órgano director y ya eran de su conocimiento todas las nulidades y atropellos cometidos.

2.- Informa bajo juramento Ana Lorena Guevara Fernández, en su carácter de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (informe de 29 de marzo de 2011, expediente electrónico), que recibió denuncia formal contra funcionarios del Área de Conservación Caribe, por los supuestos delitos de incumplimiento de deberes, usurpación de terrenos propiedad de la empresa comercializadora del Caribe, COMECA S.A. por presunto daño ambiental, construcciones ambientales en áreas de protección, asociación ilícita, violación a la Ley de Zona Marítimo Terrestre, violaciones a las leyes ambientales patrocinadas por funcionarios públicos cuya misión es proteger el ambiente, abuso de autoridad, enriquecimiento ilícito y por el supuesto conflicto de intereses. En atención a esa denuncia el Ministro de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones, por oficio DM-497-2010 procedió a nombrar un órgano director a fin de establecer la verdad real de los hechos. El órgano director luego de un proceso de investigación profundo y detallado, recomendó a ese Despacho Ministerial, por el oficio OD-10-2010 de 03 de diciembre de 2010 remitir ante la Dirección General de Servicio Civil, formal gestión de despido sin responsabilidad patronal contra el señor E. C. C., pro el supuesto delito de incumplimiento de deberes de la función pública. Que el proceso disciplinario debe ser llevado a cabo por la Dirección de Servicio Civil. En virtud de la recomendación emitida por el órgano director, el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, como superior jerárquico de se Ministerio, por oficio DM-018-2011 de 07 de enero de 2011, presentó ante la Dirección General de Servicio Civil, la Gestión de Despido sin responsabilidad patronal del amparado C. C., por el supuesto delito de incumplimiento de deberes de la función pública, toda vez que quedó ampliamente demostrado en el proceso de investigación que realizó el órgano director, que las actuaciones del amparo C. C. en el presente proceso, califican como una supuesta falta grave a su deber de servicio público y a sus responsabilidades como funcionario público de ese Ministerio y por la supuesta gravedad de la falta se solicitó la gestión de despido en su contra así como la separación del cargo con goce salarial, con base en los artículos 29, 39 inciso a) y 43 del Estatuto de Servicio civil, artículos 27, inciso a) 50 inciso b) y 51 inciso a) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, artículos 112, 210, inciso 1) y 211 inciso 1) de la Ley General de Administración Pública, artículo 39 de la Ley de Control Interno, artículos 71 incisos 7) 8), 9) y 10) y 81) inciso a) del Código de Trabajo, artículos 7 a 13, 16, 19, 20, 22 y 24 inciso 33 del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio, de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones, artículo 332 del Código Penal y demás normativa supletoria y conexa, que regula lo relativo a las faltas graves de servicio, pérdida de confianza e incumplimiento de deberes. Que la gestión de despido se encuentra bien fundamentada según la normativa indicada y la supuesta gravedad de la falta y en virtud de los dispuesto en las normas mencionadas, es la Dirección General de Servicio Civil el ente que tramita la gestión de despido presentada y la que garantizará al señor C. C. el debido proceso y el derecho de defensa, en los términos de la Ley General de la Administración Pública. En cuanto al incidente de nulidad presentado contra el informe remitido por el órgano director en el oficio OD-10-2010 tal y como consta a folios 19 al 26 del expediente correspondiente a la gestión de despido, fue resuelto en tiempo y forma por resolución R-59-2011-MINAET de las 07:15 hrs del 07 de febrero de 2011 y la misma le fue notificada al fax indicado por el amparado en el escrito en que plantea el incidente (folios 27 y 28 del expediente). Que la gestión de despido no está mal planteada como afirma el recurrente, sino que lo que solicitó la Dirección General de Servicio Civil por la resolución N°AJD-RES-021-2011 de las 11:45 hrs del 21 de enero de 2011, fue que se aportara un juego de copias de los expedientes que conformó el órgano director y que se imputara concretamente los hechos achacados al señor E. C. y la normativa jurídica que sustenta la respectiva imputación, prevención que fue cumplida e el plazo conferido, por el oficio DM-35-2011 de 17 de enero de 2011 (folios 32 a 34 del expediente de gestión de despido). Que la Dirección General de Servicio Civil por resolución N AJD-RES-054-2011 de las 14:00 hrs del 26 de enero de 2011, puso en conocimiento del señor C. C., de la gestión de despido en su contra y de los cargos que se le imputan para que en el plazo de diez días, se pronuncie al respecto y aporte las pruebas que estime pertinentes. Que el 03 de febrero de 2011 el amparado presentó ante la Dirección General de Servicio Civil excepciones de prescripción, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y cosa juzgada del presente procedimiento. Por resolución AJD-080-2011 DE LAS 14:00 hrs del 03 de febrero de 2011 la Dirección General de Servicio Civil remitió los autos ante el Tribunal de Servicio Civil, a fin de que sean resueltas las excepciones presentadas pro el señor E. C. C.. Las mismas fueron resueltas por ese Ministerio por oficios DAJ-237-2011, de 10 de febrero de 2011 y DAJ-282-2011 de 16 de febrero de 2011, ante la Dirección General de Servicio Civil y ante el Tribunal de Servicio Civil respectivamente. Añade que por resolución de las 07:05 horas del 14 de febrero de 2011, el Tribunal de Servicio Civil ordenó como medida cautelar de conformidad con los votos de la Sala Constitucional 1994-927 de 15 de febrero de 1994 y 1994-2861, del 14 de junio de 1994, la suspensión provisional con goce de salario del señor C. C.. Que los artículos 191 y 192 de la Constitución Política establecen un régimen especial de servicio para todo el sector público o estatal basado en los principios fundamentales de especialidad para el servidor público, el requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y la garantía de estabilidad en el servicio, con la finalidad de obtener la mayor eficiencia en la Administración Pública. Que el Estatuto de Servicio Civil establece en su artículo 43 la causal de despido del artículo 81 del Código de Trabajo y 41 inciso d) de esa ley o en actos que impliquen infracción grave del presente Estatuto, de sus reglamentos, o de los Reglamentos Interiores de trabajo respectivos. Por ello al estar frente a un eventual despido injustificado surge de manera paralela y categórica el derecho del servidor a ser reinstalado en el puesto que venía ocupando en propiedad, con el consiguiente restablecimiento de las condiciones anteriores al despido. Que la apertura de un procedimiento administrativo se puede producir en virtud de una denuncia o de oficio. Concluye que lo que cuestiona al amparado es una serie de indagaciones preliminares, pues la Administración con anterioridad a la apertura del expediente administrativo, podría requerir la realización de una investigación previa, pro medio de la cual se pueda no solo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento, sin se encuentra mérito para ello. Solicita que se desestime el recurso planteado.

3.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,

Considerando:

I.-Objeto del recurso. El recurrente acusa violación del debido proceso y derecho de defensa durante el desarrollo del procedimiento que culminó con la aprobación de una gestión de despido en su contra, alegando además indefensión en vista de que el Ministro recurrido acogió el informe final del órgano director y tramitó ante la Dirección General de Servicio Civil la gestión de despido sin responsabilidad patronal, pese a que contra el informe emitido por el órgano director se interpuso Incidente de Nulidad Absoluta.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

<![if !supportLists]>a. <![endif]>Ante el MINAET se presentó una denuncia formal contra funcionarios del Área de Conservación Caribe, por los supuestos delitos de incumplimiento de deberes, usurpación de terrenos propiedad de la empresa comercializadora del Caribe, COMECA S.A. por presunto daño ambiental, construcciones ambientales en áreas de protección, asociación ilícita, violación a la Ley de Zona Marítimo Terrestre, violaciones a las leyes ambientales patrocinadas por funcionarios públicos cuya misión es proteger el ambiente, abuso de autoridad, enriquecimiento ilícito y por el supuesto conflicto de intereses (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>b. <![endif]>En atención a la denuncia, el Ministro de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones, por oficio DM-497-2010 procedió a nombrar un órgano director, el que finalizada la investigación preliminar, recomendó al Despacho Ministerial, por el oficio OD-10-2010 de 03 de diciembre de 2010 remitir ante la Dirección General de Servicio Civil, formal gestión de despido sin responsabilidad patronal contra el señor E. C. C., por incumplimiento de deberes de la función pública (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>c. <![endif]>El proceso de investigación contra el amparado E. C. se lleva a cabo ante la Dirección de Servicio Civil, en virtud de que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones acogió la recomendación del órgano director y la formalizó la gestión de despido ante la Dirección General de Servicio Civil (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>d. <![endif]>En el proceso de investigación que realizó el órgano director al amparo C. C. se determinó que las conductas que se le atribuyen califican como una supuesta falta grave a su deber de servicio público y a sus responsabilidades como funcionario público del Ministerio y por la supuesta gravedad de la falta se solicitó la gestión de despido en su contra así como la separación del cargo con goce salarial, ante la Dirección General de Servicio Civil, ente que tramita la gestión de despido presentada (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>e. <![endif]>El incidente de nulidad presentado contra el informe remitido por el órgano director en el oficio OD-10-2010 fue resuelto por resolución R-59-2011-MINAET de las 07:15 hrs del 07 de febrero de 2011 y la misma le fue notificada al fax indicado por el amparado en el escrito en que plantea el incidente (folios 19 al 26 del expediente correspondiente a la gestión de despido, folios 27 y 28 del expediente).

<![if !supportLists]>f. <![endif]>En la solicitud de la Dirección General de Servicio Civil por la resolución N°AJD-RES-021-2011 de las 11:45 hrs del 21 de enero de 2011, planteada ante la autoridad recurrida se pide aportar un juego de copias de los expedientes que conformó el órgano director y que se imputara concretamente los hechos achacados al señor E. C. y la normativa jurídica que sustenta la respectiva imputación, prevención que fue cumplida e el plazo conferido, por el oficio DM-35-2011 de 17 de enero de 2011 (folios 32 a 34 del expediente de gestión de despido).

<![if !supportLists]>g. <![endif]>La Dirección General de Servicio Civil por resolución N AJD-RES-054-2011 de las 14:00 hrs del 26 de enero de 2011, puso en conocimiento del señor C. C., la gestión de despido en su contra y los cargos que se le imputan para que en el plazo de diez días, se pronuncie al respecto y aportara las pruebas que estime pertinentes (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>h. <![endif]>El 03 de febrero de 2011 el amparado opuso ante la Dirección General de Servicio Civil las excepciones de prescripción, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y cosa juzgada del presente procedimiento (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>i. <![endif]>Por resolución AJD-080-2011 DE LAS 14:00 hrs del 03 de febrero de 2011 la Dirección General de Servicio Civil remitió los autos ante el Tribunal de Servicio Civil, a fin de que sean resueltas las excepciones presentadas por el señor E. C. C. (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

<![if !supportLists]>j. <![endif]>Por resolución de las 07:05 horas del 14 de febrero de 2011, el Tribunal de Servicio Civil ordenó como medida cautelar la suspensión provisional con goce de salario del señor C. C. (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico).

III.- SOBRE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR. En este caso lo que cuestiona al amparado es una serie de indagaciones preliminares realizadas por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones recurrido que, con anterioridad a la apertura del expediente administrativo por parte de la Dirección General de Servicio Civil, realizó una investigación previa por parte del órgano director que recomendó se siguiera procedimiento de despido, recomendación que fue acogida y planteada ante la Dirección General de Servicio Civil recurrida. Para abordar el punto alegado por el recurrente, es importante señalar lo que ha establecido esta Sala en relación con la investigación preliminar. Así en la resolución número 009828-2007 de las dieciséis horas ocho minutos del cinco de julio del dos mil siete, se indicó:

“III.- SOBRE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR. Del estudio de los autos se desprende que contra el amparado no se ha instaurado aún un procedimiento administrativo disciplinario, sino que el Colegio recurrido realizó una investigación preliminar a los efectos de determinar su pertinencia. La distinción es de particular interés para la correcta resolución de este asunto, puesto que el criterio sostenido por la mayoría de esta Sala ha sido que en el momento en que llega al conocimiento de la Administración la eventual comisión de una falta por parte de un servidor público, esta puede enfrentarse a dos hipótesis: cuando no se haya individualizado al supuesto infractor, o cuando habiéndose determinado no existen suficientes elementos de prueba que ofrezcan la certeza necesaria a la autoridad para iniciar un procedimiento disciplinario. En cualquiera de estos dos supuestos la Administración deberá iniciar una investigación preliminar, con el fin de individualizar al presunto infractor en el primero de los casos y, posteriormente, determinar si existen elementos de prueba suficientes que permitan iniciar un procedimiento administrativo en su contra. La participación del servidor en la evacuación de la prueba durante la etapa preliminar es eventual, según se tratará en el siguiente considerando.

IV.- SOBRE LA PRUEBA DURANTE LA ETAPA PRELIMINAR. En el evento de que la Administración se encuentre ante alguno de los dos supuestos antes indicados necesariamente deberá recabar prueba de distinta naturaleza, por ejemplo documental, testimonial o bien pericial, prueba para cuya obtención NO se requiere la intervención de las partes interesadas que, como se dijo anteriormente, a veces ni siquiera están individualizadas, conociendo la Administración únicamente de los hechos que eventualmente constituyen una falta disciplinaria. Estas pruebas así evacuadas NO pueden hacerse valer durante el procedimiento propiamente dicho, habida cuenta que para su obtención no se contó con la participación de quien ahora sí va a ser investigado (a) por medio de un procedimiento administrativo disciplinario y, por lo tanto, estuvo imposibilitado (a) materialmente para ejercer su defensa. Es por este motivo que si en la investigación preliminar se enfrenta la Administración ante la necesidad de evacuar prueba definitiva e irreproductible, por ejemplo, el testimonio de una persona gravemente enferma cuya muerte se teme suceda en cualquier momento o de una persona extranjera que está por salir del país y no se tiene certeza de que regrese a declarar en el momento en que la Administración lo necesite, en esos casos, aún tratándose de la investigación preliminar debe indefectiblemente brindarse la audiencia al eventual investigado y, en general, a todas aquellas personas que puedan verse afectadas con la evacuación de esas pruebas, aunque no lleguen a figurar como investigados en un procedimiento administrativo posterior por diversas circunstancias. Lo anterior, con el fin de que participen en la evacuación de esa prueba, si lo desean en compañía de un abogado de su confianza, en aras de que ejerzan su defensa preguntando o repreguntando. Conviene aclarar que un acto es irreproductible cuando exista imposibilidad de ejecutarlo en iguales condiciones, y es definitivo porque su incorporación al proceso disciplinario se podrá realizar sin reiterarlo. En esta hipótesis esa prueba –aunque haya sido evacuada en la etapa preliminar– sí puede ser considerada por la Administración para tomar una decisión que pueda desembocar en una sanción disciplinaria. Se trata entonces de la excepción a la regla, que para la mayoría de este Tribunal Constitucional consiste en que si se trata de actos preliminares para determinar la pertinencia o no de abrir con posterioridad un expediente administrativo en contra de un servidor, a los efectos de la recolección de prueba con ese fin puede la Administración tener o no como parte a la persona investigada. Se trata de una facultad del órgano o ente competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso administrativo disciplinario con el objetivo de averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas, pero teniendo siempre presente que es cuando se ha abierto el procedimiento propiamente dicho, con la conformación del Órgano Director y el traslado de cargos debidamente individualizados, con sustento en prueba que debe ponerse en conocimiento del servidor investigado, que surge el momento procesal oportuno en el cual a esta persona sí le asiste el derecho de manifestarse sobre los cargos que le son atribuidos y en consecuencia, tener acceso a las piezas del expediente que le interesan, así como a ser asistido por un abogado y poder participar en la evacuación de la prueba que exista en su contra, incluyendo la testimonial, de suerte que la deposición de los testigos con que se cuente DEBERÁ hacerse en presencia del investigado y del abogado de su elección, si lo tiene, aunque sean testimonios evacuados en la fase preliminar pues, se insiste, si se evacuó la prueba sin participación del investigado no tendrá valor probatorio a los efectos de que la Administración tome una decisión sancionatoria y por ende lesiva de derechos fundamentales del servidor.” IV.- CASO CONCRETO. A la luz de las consideraciones expuestas en el Considerando anterior, en relación con los hechos que se tienen por debidamente demostrados en este asunto, estima la Sala que la investigación efectuada a lo interno del Ministerio recurrido se constituye en una investigación preliminar y, por consiguiente, ninguna lesión constitucional al debido proceso ni al derecho de defensa se constata. Como consecuencia, el que el incidente de nulidad presentado contra el informe remitido por el órgano director en el oficio OD-10-2010, y que es parte de la investigación preliminar, fuera resuelto por resolución R-59-2011-MINAET de las 07:15 hrs del 07 de febrero de 2011 notificado al fax señalado, después de haberse enviado gestión para tramitar despido ante la Dirección General de Servicio Civil, no afecta el derecho de defensa del amparado. Ahora bien, estima la Sala que al ser la Dirección General de Servicio Civil el órgano que lleva el procedimiento administrativo disciplinario seguido contra el amparado, tal administración debe garantizar y brindar al amparado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, tener la oportunidad de formular alegaciones, ofrecer prueba y emitir conclusiones (artículos 309 y 317 de la Ley General de la Administración Pública), lo que efectivamente ha realizado a través de la resolución N AJD-RES-054-2011 de las 14:00 hrs del 26 de enero de 2011, mediante la cual puso en conocimiento del señor C. C., la gestión de despido en su contra y los cargos que se le imputan para que en el plazo concedido se pronuncie al respecto y aporte las pruebas que estime pertinentes (informe de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, presentado el 29 de marzo de 2011, expediente electrónico). Asimismo, constata esta Sala que la Dirección General de Servicio Civil ha dado trámite a las excepciones de prescripción, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y cosa juzgada o presentadas por el amparado el 03 de febrero de 2011 remitiéndolas ante el Tribunal de Servicio Civil, a fin de que sean resueltas las excepciones presentadas; actos apegados todos al principio de debido proceso constitucional y que de modo alguno lesionan el derecho de defensa invocado. Así las cosas procede desestimar el presente recurso, sin perjuicio de que acuda nuevamente el amparado ante esta Sede si considera lesionados sus derechos fundamentales, a efectos de hacerlos valer ante este Tribunal.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Los magistrados Armijo Sancho y Jinesta Lobo salvan el voto y declaran con lugar el recurso.

Ana virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Jorge Araya G. Enrique Ulate Ch.

Res. No. 2011-006613 de las 12:00 hrs. de 20 de mayo de 2011.

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARMIJO Y, JINESTA Los Magistrados Armijo y Jinesta salvan el voto, con redacción el segundo, y declaran con lugar el recurso de amparo, por las siguientes razones:

E. C. C. alegó que, durante la investigación preliminar iniciada en su contra, por parte del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones – que a la vez dio sustento al procedimiento administrativo en el cual se dispuso su despido – no se le permitió ejercer su derecho de defensa, haciendo un mínimo descargo de lo que supuestamente se le acusaba. Esta Sala Constitucional en la sentencia No. 2011-006613 de las 12:00 hrs. de 20 de mayo de 2011, desestimó el recurso de amparo, pues consideró que compete a la Dirección General de Servicio Civil, al momento de tramitar el procedimiento disciplinario administrativo, garantizar el respeto de los recaudos que el derecho a un debido proceso impone y, los cuales no son oponibles en la fase de investigación preliminar. Los suscritos Magistrados disentimos de lo expuesto, pues somos del criterio que, durante la fase de investigación preliminar, rigen algunas garantías a favor del investigado. Desde luego que, no puede pretenderse y esperarse que rijan el debido proceso y la defensa con todo el esplendor con el que operan en el curso de un procedimiento administrativo. Así, el investigado en una investigación preliminar tiene derecho a conocer y acceder el contenido del expediente en el que se sustancia, derecho de formular alegatos y de aportar las pruebas que estime pertinentes para evitar la apertura de un procedimiento inútil. Lo anterior, tal y como se deriva de las manifestaciones de la autoridad recurrida, se echa de menos en el presente caso. Por consiguiente, consideramos que el proceder del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones es ilegítimo y declaramos con lugar el recurso.

Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

MVA