Res. 04428-2011 Sala ConstitucionalRes. 04428-2011 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Sentencia con nota separada Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Temas Estrategicos: Ambiental Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: TEMAS ANTERIORES Tema: Secretaría Técnica Nacional Ambiental Subtemas:

Otorga permiso a un proyecto de industrialización, sin Estudio de Impacto Ambiente, en área de recuperación ambiental.

Tema: Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado Subtemas:

Inexistencia de violación al derecho alegado debido a no poder comprobar que la industrialización del Tajo Meco sea una fábrica de cemento.

“I.- Objeto del recurso.- El recurrente, presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Ojo de Agua, considera que las siguientes actuaciones relacionadas con la explotación de un tajo ubicado en San Rafael de Alajuela son violatorias del derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado: a) SETENA otorga la viabilidad ambiental mediante resolución 1079-2008- SETENA del 28 de abril del 2008 a un proyecto de industrialización sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual además limitó la participación ciudadana en esa materia. Además esa fábrica de cemento disfrazada de “molienda” se pretende instalar en un área que ya había sido determinada como de recuperación ambiental; b) La Municipalidad de Alajuela permite que continúe la ejecución de una construcción de una verdadera fábrica para la industria de cemento, pese a los criterios técnicos que indican que los permisos otorgados lo fueron de manera incorrecta; c) Se pone en riesgo el Acuífero Colima, pues la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima.

III.- Sobre el fondo.- Del escrito de interposición de este recurso se desprende que el recurrente se apone al proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco” llevado a cabo por la empresa COMCOAS S.A. ubicado en una parte del Tajo Meco en San Rafael de Alajuela, para el desarrollo de la actividad de molienda, empacado y comercialización del cemento. En criterio del recurrente, dicho proyecto amenaza con violar el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, con fundamento en tres argumentos generales: que SETENA otorga la viabilidad ambiental al proyecto sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, siendo que no se trata de una “molienda” sino de una verdadera fábrica de cemento; que la Municipalidad de Alajuela permite su ejecución pese a los criterios técnicos que indican irregularidades en los permisos; y que dicho proyecto pone en riesgo el Acuífero Colima. Al respecto, de todos los informes rendidos por los representantes de las autoridades recurridas -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, de las contestaciones de las empresas recurridas, de la prueba aportada para la resolución del presente asunto, de la prueba para mejor resolver, y de la vista realizada, no se constata la violación alegada, tal como se explica a continuación. A) En general sobre los hechos se comprueban los siguientes: 1) que el Tajo Meco cuenta con la debida concesión de explotación de cantera expedida por la Dirección General de Geología y Minas (resoluciones 348-2002-MINAE del 28 de agosto del 2002 y 253-2006-MINAE del 18 de agosto del 2006); 2) que el Tajo Meco cuenta con la debida viabilidad ambiental otorgada por SETENA, luego de realizar los respectivos Estudios de Impacto Ambiental (resolución 423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002 y 936-2006-SETENA del 18 de mayo del 2006); 3) que por haberse agotado la parte del tajo que venía siendo explotada, el propietario decidió emplearla para la instalación de las operaciones de la empresa Cementos David; 4) que el proyecto de Industrialización Tajo Meco de la empresa COMCOAS para la instalación de Cementos David obtuvo la viabilidad ambiental de parte de SETENA, presentando un Plan de Gestión Ambiental (resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008); 5) que el 31 de julio del 2008 la Municipalidad de Alajuela otorga el uso de suelo 1244/PU/U/08 a la empresa COMCOAS S.A. para la construcción de una planta de agregados para la construcción. Siendo que posteriormente, dicha municipalidad les otorga el permiso de construcción n°1090/SPU/08 el 02 de diciembre del 2008 y la patente comercial mediante resolución n°18946 de las 11 horas del 29 de setiembre del 2010; 6) que el 12 de setiembre del 2008 el Ministerio de Salud otorga el permiso de ubicación (oficio ARSA-1023-08). Siendo que posteriormente, el 13 de mayo del 2010, el Ministerio de Salud entrega el permiso de funcionamiento n°292-10 para el tipo de actividad: molienda, empaque y comercialización de cemento, con vencimiento del 13 de mayo del 2015; 7) que en las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud (20 de octubre, 24 de noviembre y 06 de diciembre del 2010) no se han detectado problemas de ruido o de contaminación por partículas generadas por la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento llevada a cabo por la empresa COMCOAS por lo que no se ha determinado afectación a la población vecina a la industria en mención. De todo lo cual, se comprueba que el proyecto en cuestión ha obtenido todos los permisos correspondientes, y que las dudas existentes en la Municipalidad de Alajuela, fueron despejadas luego de que la Comisión encargada de revisar el permiso de construcción concluyera que no existe base técnica, ni legal para la anulación del permiso o la detención de la obra y de que el Concejo Municipal aprobara dicho informe. Asimismo, se comprueba que dicho proyecto no requería de permiso alguno de la Dirección de Geología y Minas, cuando esta indica en su informe que no le compete otorgar permiso alguno a dicha planta pues se trata de propiedad privada y además la planta de industrialización no entorpece las labores de explotación de la cantera. B) En general sobre los alegatos que no se comprueban.- Ante esta Sala Constitucional, no se comprueban los siguientes alegatos, ni siquiera a nivel de duda razonable: que el proyecto Industrialización Tajo Meco presente o presentará contaminación sónica o por partículas a los vecinos más cercanos; que el proyecto de molienda sea un disfraz para una verdadera fábrica de cemento; o que los compromisos adquiridos como parte de las medidas de recuperación ambiental, a la luz del Plan Regulador, impidan la utilización de la propiedad como industria. Si bien es cierto que el recurrente argumenta, mediante una interpretación, que el Plan Regulador lo prohíbe, se remite al recurrente a la vía de la legalidad, donde puede, si a bien lo tiene, llevar la discusión, pues esta es una interpretación jurídica que no corresponde discutirse en esta sede, además, de los informes rendidos bajo la fe de juramento se indica que el Plan Regulador no impide la instalación de dicha industria en esa zona. De igual forma se remite a la vía de la legalidad todos los cuestionamientos que realiza el recurrente, con posterioridad al escrito de interposición, referidos a que el uso del suelo no es conforme con la actividad pretendida, los alcances del permiso de construcción, la inexactitud del informe de la Comisión de Obras de la Municipalidad de Alajuela, la falta de permisos para uso de agua, incumplimiento del horario, falta de permiso para el tanque de gas, entre otros, pues todos ellos son aspectos que escapan del análisis de esta jurisdicción constitucional.

VI.- Sobre la desestimatoria de los alegatos del recurrente.- Tomando en cuenta lo establecido en el considerando anterior no se comprueba que el proyecto de industrialización del Tajo Meco se desarrolle en violación o amenaza de violación al derecho de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Nótese cómo de todos los hechos que constan en el expediente se refutan todos los alegatos del recurrente. En primer lugar, no se prueba que la industrialización del Tajo Meco para la actividad de molienda, empacado y comercialización de concreto, sea una fábrica de cemento que pretenda llevar a cabo todas las fases del proceso productivo del cemento. Esto es una suposición que no encuentra sustento en los alcances de los permisos otorgados, y las inspecciones realizadas por las autoridades competentes. Además se informa que en el sitio no hay hornos, ni máquinas a combustible. De igual forma, esta no es la instancia para venir a argumentar diferencias técnicas o terminológicas. A criterio de esta Sala prevalece lo indicado en los informes en el sentido de que los permisos otorgados han sido para el desarrollo de una actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento. En segundo lugar, si el recurrente considera que para el otorgamiento de la viabilidad ambiental SETENA debió haber solicitado otro instrumento, a saber, no un Plan de Gestión Ambiental, sino un Estudio de Impacto Ambiental, ello es un asunto técnico que escapa del análisis de este Tribunal Constitucional. Además, no encuentra esta Sala que el fundamento de SETENA para haber solicitado un Plan y no un Estudio sean irrazonables o irrespetuosos del derecho al ambiente. En especial cuando se indica que se estaba introduciendo al área del proyecto original una actividad afín y relacionada sobre la cual ya existía una evaluación de impacto ambiental. De igual forma, nótese que los recurridos indican que existe otra molienda de cemento en el mismo cantón a la que también le fue solicitado un Plan de Gestión Ambiental y no un Estudio. Por otro lado, tampoco se observa que en este caso haya habido violación al derecho de participación ciudadana puesto que: el instrumento presentado también incluía un componente denominado “capítulo social”; los procedimientos de participación ciudadana contenidos en el artículo 27 del decreto ejecutivo 31849 están referidos a los procesos de “estudio de impacto ambiental” ya que, es en estos donde, según la más calificada doctrina indica que, es un procedimiento principalmente participativo para la ponderación anticipada de las consecuencias ambientales de una decisión para aprobar o denegar determinado proyecto; y los vecinos del cantón han tenido distintas instancias para participar y opinar, desde la presentación de recursos y denuncias, hasta en las reuniones que ha efectuado la empresa. Así, no se constata violación al derecho de participación ciudadana. En tercer lugar, no se prueba que los compromisos adquiridos por la empresa Constructora Meco S.A. como parte de las medidas de recuperación ambiental, luego de haber agotado una parte del tajo, impidan la utilización de la propiedad como industria. Máxime cuando no se prueba que dicha actividad sea incompatible con el Plan regulador, sino que se informa todo lo contrario, y que la Dirección de Geología y Minas informa que para la utilización de la parte agotada del tajo para industria no era necesario expedir permiso alguno. En todo caso, se remite al recurrente a la vía de legalidad para que continúe con su alegato de que el Plan Regulador impedía este tipo de industria, tal como se dijo supra. En cuarto lugar, luego de todas las denuncias, problemas, recusaciones y excusas suscitados en la Municipalidad de Alajuela, y de la Comisión que se nombra para el análisis de los permisos otorgados a la empresa COMCOAS S.A., a fin de verificar que contaba con los permisos debidos y que lo construido fue lo autorizado, no se observa irregularidad alguna que esté poniendo en peligro el derecho al ambiente. Antes bien, se prueba todo lo contrario cuando se indica que la Municipalidad otorgó debidamente el permiso de uso de suelo, el permiso municipal, los errores en la tasación del proyecto fueron corregidos y la patente comercial. En quinto lugar, luego del informe solicitado a SENARA, y del nuevo estudio hidrogeológico que esta le ordenó realizar a la empresa COMCOAS S.A. no se observa que el proyecto ponga en peligro el acuífero Colima, antes bien se indica que “Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección del Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que el SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto “COMCOAS” siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad)”. En sexto lugar, del pacto social que aporta la empresa COMCOAS S.A. y que dice fue firmado con la comunidad de San Rafael, se extrae que la empresa adquirió varios compromisos, y obligaciones, entre ellos: observar toda la normativa de salud pública y protección ambiental, implementar una política de puertas abiertas para mantener informada a la comunidad, y tomar todas las medidas tendientes a garantizar el cumplimiento de los compromisos socio-ambientales. En sétimo lugar, las inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud concluyen que no hay riesgo a la salud de la población y el ambiente, ni por contaminación sónica, ni por emisión de partículas, olores desagradables, derrames de aguas pluviales o residuales. Nótense los resultados de las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud, la del 26 de octubre del 2010 concluye, según el informe, que: “con la planta en funcionamiento, no se detectaron problemas de humos, partículas en suspensión, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales, situación que garantiza que actualmente el proceso de molienda de cemento que realiza la empresa desde el primero de octubre del año dos mil diez a la fecha, no constituye un riesgo para la salud de la población y el ambiente” (folio 1869). La inspección del 24 de noviembre del 2010 referida a la emisión de partículas se indica que “de acuerdo a la inspección realizada, no se ha detectado problemas por emisiones de partículas provenientes del proceso de molienda y empaque de cemento en el sitio” (folio 1870). La medición sónica realizada el 06 de diciembre del 2010 se concluye que: “Analizados los resultados de las mediciones sónicas se puede observar que el ruido generado por la actividad en la empresa COMCOA, no sobrepasa los límites establecidos en el Reglamento de Control del Ruido para zona industrial.” (folio 1885). De igual forma, el Ministerio indica que se encuentra pendiente de presentación, por parte de los responsables de la empresa, de los análisis solicitados y la realización de la pavimentación. Siendo que, el recurrido aporta el 09 de diciembre del 2010 a dicho Ministerio documento donde informa lo siguiente: referente al análisis de partículas en suspensión aporta copia de cotización del Laboratorio de Química de la Universidad Nacional, en lo referente a las pruebas de materias primas y producto terminado, se envió a un Laboratorio especializado en los Estados Unidos y en lo referente a la pavimentación de sitio de planta anexó copia de la orden de compra para la elaboración del diseño y la tramitación de permisos (folio 1990). En octavo lugar, la empresa recurrida cumplió con la entrega del Estudio de Impacto Vial conforme lo solicitó SETENA, desde junio del 2010, donde se indica que “el impacto del proyecto sobre la viabilidad existente es imperceptible y se pueden hacer recomendaciones de índice general para mejorar la vialidad existente como puede ser la optimización del semáforo de la intersección #1.// Igualmente se considera que de abrirse una conexión directa con la ruta 27 se estaría presentando un descongestionamiento de la zona de la intersección de la Panasonic, lo cual sería beneficioso igualmente para los usuarios del tajo.” (folio 833).

VII.- En conclusión.- Dado que se comprueba que el proyecto de industrialización del Tajo Meco cuenta con todos los permisos debidos (viabilidad ambiental, permiso de uso de suelo, permiso de construcción, permiso sanitario de funcionamiento, patente comercial), y dado que no se comprueba que dicha actividad sea o será un foco de contaminación ambiental, no existe mérito para acoger este recurso. Sin embargo, no omite esta Sala indicarles a las instituciones públicas involucradas ser vigilantes continuamente del proyecto, a efectos de corroborar que el desarrollo de las actividades sean respetuosas del derecho al ambiente. Asimismo, no omite esta Sala indicarle a la empresa desarrolladora del proyecto, su deber de desarrollar sus actividades de molienda, empacado y comercialización del cemento en respeto del derecho al ambiente, siendo que, si para ello se comprometió a ciertas obligaciones con la comunidad está en la obligación de honrarlas; además de su deber de seguir a cabalidad las recomendaciones del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento referidas al diseño de un plan de monitoreo de las aguas y las del Ministerio de Salud referidas a la pavimentación de la calle y la presentación de estudios de inmisión de partículas en suspensión. Por lo demás, si el recurrente considera que hubo alguna ilegalidad en el otorgamiento de los permisos mencionados, o alguna anormalidad en la forma en que procedió SETENA (si un borrador de la resolución de SETENA coincidía o no la resolución final) corresponde remitirlo a la vía de la legalidad para que sea allí, y no en este Sede, donde realice sus alegatos.” ... Ver más Citas de Legislación y Doctrina Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Nota separada Rama del Derecho: TEMAS ANTERIORES Tema: Secretaría Técnica Nacional Ambiental “El suscrito, Enrique Ulate Chacón, si bien es cierto está conforme con el criterio de mayoría, considero necesario exponer mi punto de vista, sobre los siguientes aspectos:

I.- A mayor abundamiento, sobre dos aspectos relacionados con el presente Recurso de Amparo, a saber: 1.- Los compromisos adquiridos por la empresa Constructora Meco S.A. en torno a la “recuperación ambiental”, que se plantea en el hecho 1 del Amparo, insistiéndose en la obligación de recuperación ambiental del área otorgada en concesión, lo cual se alega expresamente como agravio segundo; 2.- La sostenibilidad del Proyecto.

II.- En relación al primer aspecto, se ha tenido por acreditado que el 28 de agosto del 2002 se otorga la concesión, mediante resolución 384-2002-MINAE. Analizando dicha resolución (folio 593-597), se desprende que el plazo recomendado de la misma es por 12 años (sea hasta el 2014). El compromiso de recuperación ambiental, en consecuencia, sobreviene una vez finalizado dicho plazo, el cual no se ha cumplido. 2.- Por otra parte, la Empresa Constructora Meco, ha cumplido, satisfactoriamente, los requerimientos ambientales exigidos para poder reconvertir su actividad económica, bajo un criterio de sostenibilidad, sin que ello implique desconocer aquellos compromisos originalmente asumidos. Por ese motivo, se le otorgó viabilidad ambiental tanto en la ampliación del Proyecto (Res. 936-2006-SETENA), como en el proyecto de industrialización (Res. 1079-2008-SETENA).

III.- Sostenibilidad del Proyecto y tridimensionalidad de las actividades productivas sostenibles. Los derechos al desarrollo sostenible y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado han sido incorporados en nuestra Constitución Política, con la reforma al artículo 50. La nueva fórmula constitucional establece la obligación del Estado de fomentar la producción y el adecuado reparto de las riquezas. Pero además establece un modelo económico orientado a alcanzar el desarrollo sostenible, pues toda actividad productiva debe realizarse en armonía con la naturaleza para garantizar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se trata de un derecho humano fundamental. “El desarrollo sostenible es una de esas políticas generales que el Estado dicta para ampliar las posibilidades de que todos puedan colmar sus aspiraciones a una vida mejor, incrementando la capacidad de producción o bien, ampliando las posibilidades de llegar a un progreso equitativo entre un crecimiento demográfico o entre éste y los sistemas naturales. Es el desarrollo sostenible, el proceso de transformación en la utilización de los recursos, orientación de las inversiones, canalización del desarrollo tecnológico, cambios institucionales y todo aquello que coadyuve para atender las necesidades humanas del presente y del futuro. Sentencia No. 1763-94, de las 16:45 horas del 13 de abril de 1994. “Se debe tomar en consideración que la protección del medio ambiente y la promoción del desarrollo económico no son desafíos independientes –dice la Sala -. El desarrollo no puede subsistir en un ambiente de deterioro de la base de recursos y no se puede proteger cuanto los planes de crecimiento constantemente hacen caso omiso de ello. Es preciso optar por el desarrollo sostenible, el cual satisface las necesidades del presente sin comprometer nuestra capacidad para hacer frente a las del futuro... Este desarrollo significa reconocer que si deseamos tener acceso continuo a los recursos que posibilitan la vida y si hacemos expandir los beneficios del progreso industrial, tenemos que estar conscientes de las implicaciones y limitaciones que supone tomar ese derrotero”. (Sala Constitucional, No. 4423-93). Por otra parte, la reciente reforma al artículo 46 se orienta a asegurar no solo la libertad de empresa en la agricultura, la industria y el comercio, sino también que establece una protección especial a los derechos del consumidor, a través de una actividad económica que garantice la obtención de productos que no afecten la salud, el ambiente, la seguridad y los intereses económicos del Ser humano. Se trata, en consecuencia, de nuevos principios y valores que atañen al Derecho constitucional, en garantía del equilibrio entre actividades productivas y tutela medioambiental. De aquí se origina, justamente la posibilidad de plantear el desarrollo sostenible, con firmes bases constitucionales, como un programa ideal de desarrollo, para asegurar la satisfacción de las necesidades del presente sin comprometer el futuro de nuestras generaciones, considerando la economía como un componente integral de la biosfera, debiendo considerarse los aspectos de orden económico y ecológico en cualquier proyecto de desarrollo rural sostenible. Desde el punto de vista funcional, las actividades esencialmente productivas, sean primarias o industriales, así como las actividades conexas, se ligan al espacio urbano, rural o territorial en donde se representa esa faceta “plurifuncional” o multifuncional, en lo económico, lo social y lo ambiental. En su aspecto económico, las actividades productivas desenvueltas en el territorio aseguran la producción de materia prima para el ejercicio de otras actividades, como la industrial. En ellas encuentran su sede y razón de ser las empresas procesadoras de Cemento. En la dimensión social, ellas favorecen el desarrollo de las relaciones entre distintas actividades, tales como la construcción y el desarrollo de proyectos urbanísticos, generando la posibilidad de expectativas de empleo. En su factor ambiental o ecológico, son actividades sometidas al marco regulatorio de las leyes ambientales para evitar que el impacto de su desarrollo pueda provocar perjuicios al medio ambiente o a la salud humana.

IV.- De lo expuesto en los hechos probados, del voto de mayoría, se desprende claramente la sostenibilidad económica, social y ambiental de la actividad económica que se cuestiona, a saber, la actividad de molienda para la producción de cementos. Por ende, no se vulnera el derecho constitucional protegido por el artículo 50.” ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto salvado Rama del Derecho: TEMAS ANTERIORES Tema: Secretaría Técnica Nacional Ambiental “Salvo el voto y declaro con lugar el recurso por las razones que a continuación se exponen:

El Derecho Internacional Ambiental ha reconocido en forma expresa el derecho y el deber de todas las personas a tomar parte en la formación de las decisiones públicas referentes a la protección del ambiente, por cuanto éste resulta esencial para el bienestar del ser humano y el disfrute de los derechos fundamentales básicos. Así, cada persona está habilitada, individualmente o en asociación con otros, a participar en las tareas de protección y mejoramiento del ambiente, con el fin de beneficiarse no sólo a sí mismos, sino también a las futuras generaciones.

En ese sentido, el Principio número 10 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, suscrita por Costa Rica establece que, “En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.” De conformidad con lo anterior, la participación ciudadana se garantiza mediante un acceso amplio y sin obstáculos a la información concerniente al ambiente, pues solo así sus aportes podrán tener un valor efectivo y eventualmente ser tomados en consideración para rechazar o adoptar una posición, respecto de un conflicto en el cual se encuentre en juego el ambiente.

Igualmente, la “Carta Mundial de la Naturaleza”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 37/7 del veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta y dos, dispone en su punto 16 que toda planificación incluirá, entre sus elementos esenciales, la elaboración de estrategias de conservación de la naturaleza, el establecimiento de inventarios de los ecosistemas y la evaluación de los efectos que hayan de surtir sobre la naturaleza las políticas y actividades proyectadas y que “todos estos elementos se pondrán en conocimiento de la población recurriendo a medios adecuados y con la antelación suficiente para que la población pueda participar efectivamente en el proceso de consultas y de adopción de decisiones al respecto.” También, en esta dirección el artículo 8.2 de la “Declaración sobre el derecho al desarrollo”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 41/128, del cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, señala que “2. Los Estados deben alentar la participación popular en todas las esferas como factor importante para el desarrollo y para la plena realización de todos los derechos humanos.”.

Estos Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, tienen fuerza normativa del propio nivel constitucional, y deben ser incorporados en la interpretación de la Constitución, por lo que el principio de participación ciudadana en materia ambiental es de aplicación directa en nuestro ordenamiento, y su ejercicio pleno no puede ser condicionado a la existencia de normativa de rango legal o reglamentario.

Por otra parte, en el plano constitucional, el principio de participación ciudadana en los asuntos ambientales, tiene asidero en el principio democrático consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política y la reiterada jurisprudencia de este Tribunal lo ha tutelado en los procesos administrativos de evaluación ambiental. Dentro de estos procedimientos resulta particularmente relevante la necesidad de informar públicamente a la población que positiva o negativamente pueda verse afectada con la ejecución de obras con impacto ambiental, trascendiendo de la mera transmisión de información para propender al establecimiento de un diálogo que aporte insumos de previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental (sentencia Nº 2010-6922de las catorce horas y treinta y cinco minutos del dieciséis de abril del dos mil diez.).

En el caso de estudio, se acreditó en el expediente que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental al proyecto “Industrialización Tajo Meco” en abril del 2008, a pesar de que no se había efectuado un proceso de información y participación comunal acorde con los parámetros señalados en la normativa internacional señalada y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. No fue sino hasta el mes de noviembre del 2009 que ese órgano técnico solicitó a la empresa un “Plan de Comunicación Social”, para mejorar la percepción del proyecto en la comunidad de San Rafael de Alajuela. Sin embargo, dado que a esa altura del procedimiento el proyecto contaba ya con viabilidad ambiental, se hizo nugatorio el derecho de participación ciudadana. Es claro que no es suficiente, en proyectos de cierta naturaleza, la simple divulgación de las características del mismo, sino que toda la información relevante debe ser proporcionada a fin de que la comunidad tenga tiempo de analizar los eventuales impactos y expresar sus puntos de vista a fin de que sean valorados por la administración de previo a la autorización de la actividad.

En un caso como el de estudio, las características de la actividad y las condiciones de la comunidad en que se llevaría a cabo, hacían indispensable que las autoridades competentes verificaran que el derecho de participación ciudadana hubiese sido garantizado.

Lo anterior, especialmente porque el proyecto “Industrialización Tajo Meco” consiste en la homogenización, mezclado y empacado de clinker, yeso y puzzolana para la fabricación de cemento, actividad que fue calificada por el Ministerio de Salud como actividad Tipo A (de riesgo para la salud). La inhalación de partículas de las materias primas que se utilizan en el proceso, en determinadas proporciones, es nocivo para la salud, por lo que resulta de capital importancia evitar el filtrado de partículas en todas las fases del proceso, mediante la utilización de filtros y la adopción de otras medidas de seguridad.

Asimismo, aunque el sitio de operación está ubicado en una zona clasificada como Industrial en el Plan Regulador, lo cierto es que la actividad involucra el transporte de las materias primas en camiones pesados que atraviesan la comunidad, cuya infraestructura vial es muy limitada, no sólo por el escaso ancho de la calle, sino por su deficiente estado de conservación. En la mayoría de las vías no existen aceras, lo que constituye un riesgo elevado para la integridad física de sus habitantes y una afectación a su derecho a la salud y al medio ambiente sano, por la constante emisión de ruido y gases de los camiones que transportan materia prima y el producto final para su posterior distribución.

Por ello, la concesión de la viabilidad ambiental por parte de la Secretaría Nacional Ambiental sin que en el expediente constara un estudio de impacto vial que contemplara tales aspectos, lesiona los derechos fundamentales de los amparados.

Proyectos como el de estudio, en que además de existir un riesgo para la salud, la comunidad estará inmersa en la actividad productiva, debe verificarse un proceso de participación ciudadana con acceso suficiente a la información del proyecto, la realización de una audiencia suficientemente publicitada, en la que los vecinos tengan oportunidad de expresar sus ideas y objeciones antes de que la entidad técnica competente emita su criterio.

No es admisible alegar que la normativa vigente no prevé un proceso de participación ciudadana para el Instrumento de Evaluación aplicado en este caso, el Plan de Gestión Ambiental, pues como se dijo, el derecho a la participación ciudadana en materia ambiental está contemplado expresamente en instrumentos internacionales de derechos humanos y ha sido reconocido en la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, cuya jurisprudencia es vinculante, según el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Tales parámetros de constitucionalidad imponen a las instituciones del Estado involucradas en la protección del ambiente y la salud, la promoción de la participación ciudadana, lo que redunda además en que la comunidades se constituyan como las primeras en coadyuvar con el Estado en el proceso de garantizar el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los ciudadanos.

De esta manera, considero que en el caso concreto se ha lesionado el derecho a la participación ciudadana de los habitantes de San Rafael de Alajuela, toda vez que se tuvo por demostrado, que previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental para la ampliación de la actividad, cuya concesión se había otorgado inicialmente a este Proyecto, no fueron garantizados, ya que no fue prevista audiencia alguna para la comunidad, y por ende, la desinformación en este sentido, lesionó su derecho de analizar los eventuales impactos que esta actividad implicaría, así como también, les impidió expresar sus puntos de vista, a fin de que fueran valorados por la administración de previo al otorgamiento de la autorización en cuestión. En razón de lo expuesto, declaro con lugar el recurso.” ... Ver más Res. Nº 2011-004428 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas y siete minutos del uno de abril del dos mil once.

Recurso de amparo interpuesto por SERGIO AVILA ZUMBADO, cédula de identidad número 0401300170, a favor de ASOCIACION DE DESARROLLO INTEGRAL DE SAN RAFAEL DE OJO DE AGUA DE ALAJUELA, contra la ALCALDESA DE LA MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA, SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE, ENERGIA Y TELECOMUNICACIONES.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09 horas 51 minutos del 24 de noviembre del 2009, el recurrente interpone recurso de amparo contra la ALCALDESA DE LA MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA, SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE, ENERGIA Y TELECOMUNICACIONES y manifiesta que: a) En el año 2002 la empresa constructora Meco S.A. se beneficia de la concesión minera n°2612 para la explotación de un tajo ubicado en San Rafael de Heredia. Para tales efectos obtuvo viabilidad ambiental por parte de SETENA, pero el estudio de impacto ambiental consideró única y exclusivamente la instalación y operación del proyecto del tajo. Además dicho estudio estableció la recuperación ambiental del área otorgada en concesión; b) El 28 de febrero del 2007 se presentó a SETENA el formulario de evaluación ambiental para el Proyecto de Industrialización sobre la misma área otorgada en concesión. SETENA, mediante resolución 1819-2007 decidió no requerir un estudio de impacto ambiental para el nuevo proyecto de industrialización, sino que se limitó a solicitar un Plan de Gestión Ambiental. Una vez que la empresa presentó dicho plan, mediante resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008 otorgó la viabilidad ambiental. Al respecto, SETENA actuó de forma incorrecta porque resolvió sobre la base de que se trataría de una explotación similar y complementaria de la original avalada en el año 2000, pero en realidad no se está frente a un simple sistema de procesamiento de los materiales del tajo sino de la creación de una industria de cemento, que busca estar instalada en el mismo terreno que la cantera o tajo. Confundir la actividad presentada en la solicitud como industrialización del Tajo Meco con una instalación de molienda, es absolutamente improcedente. Además, dicha fábrica se ubicará en un área que corresponde a recuperación ambiental, siendo que, la recuperación ambiental es parte de los derechos ambientales de los miembros de la comunidad; c) Con posterioridad la Municipalidad de Alajuela confirió el permiso de construcción n°1090/SPU/08 del 02 de diciembre del 2008 para una nave industrial y edificio administrativo de una comercializadora de concreto y asfalto. Permiso sobre el cual existen pronunciamientos técnicos y de la alcaldesa en el sentido de que fueron otorgados de manera incorrecta, no obstante la construcción sigue su ejecución; d) Debe tomarse en cuenta todo lo que conlleva una cementera, pues habrá moliendas muy finas que generarán emisiones de polvo suficientes como para causar problemas como taponamiento de techos y canoas, además de la instalación de calderas y turbinas. Igualmente habrá un impacto vial, y contaminación sónica pues pretenden hacer el transporte en las madrugadas. Solicita el recurrente que se declare con lugar el recurso y se ordene a SETENA respetar la recuperación ambiental inicialmente planteada en la concesión, y sino, que se realice el estudio de impacto ambiental de la industria de cemento. Asimismo, que se ordene a la Municipalidad la suspensión de la construcción. Posteriormente, mediante escrito que corre al folio 082 el recurrente sintetiza sus argumentos y pretensiones.

2.- Informa bajo juramento SONIA ESPINOZA VALVERDE, en su calidad de Secretaria General de la SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL (folio 092), en resumen que: a) Efectivamente mediante resolución n°423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002 se le otorgó la Viabilidad Ambiental al proyecto Tajo San Rafael, para dicho proyecto se solicitó la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental. Efectivamente el 28 de febrero del 2007 es recibido el formulario de evaluación ambiental del pryecto Industrialización Tajo Meco. Es correcto que mediante resolución n°1819-2007-SETENA del 05 de setiembre del 2007 se solicitó la presentación de un Plan de Gestión Ambiental, y efectivamente mediante resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008 se le otorga la viabilidad ambiental a dicho proyecto de industrialización; b) La Comisión Plenaria consideró que solicitar un Plan de Gestión Ambiental era adecuado, dado que se estaba introduciendo al área del proyecto original una actividad afín y relacionada, sobre el cual ya existía una evaluación de impacto ambiental. Así que no fue equivocado no solicitar un estudio de impacto ambiental. Los desarrolladores jurídicos de ambos proyectos eran diferentes, lo cuales han asumido compromisos ambientales independientes según el tipo de actividad que desarrollan. Efectivamente el tajo podría subsistir sin la industria de cemento, aunque la instalación de materia prima del tajo por la cercanía representa una mayor economía y facilidad; c) Sobre la confusión entre la actividad de industrialización con la instalación de molienda, se tiene que la fabricación de clinker no se desarrollará dentro del proyecto propuesto ya que esa materia prima será comprada a industrias ya instaladas o importada de países productores. Así que el proceso sólo incorpora la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final como bolsas de cemento. Además, en la concesión otorgada se encuentra aprobado el beneficiamiento del material extraído; d) Sobre el derecho a la recuperación ambiental, la actividad es concordante con la aptitud del suelo establecida por la Municipalidad. Además, la instalación del proyecto tendrá un impacto ambiental significativo positivo en la zona por la generación de empleo. De igual forma en consulta a la Dirección de Geología y Minas se concluye que el representante de la empresa concesionaria comunica que se agotaron las reservas del material a extraer, por lo que el área será utilizada para la instalación de una planta de industrialización de los agregados; e) El proyecto industrialización Tajo Meco ha cumplido con todos los requisitos establecidos por ley para obtener la viabilidad ambiental. Aunque no se exigió un estudio de impacto ambiental, ello no quiere decir que no se realizara ninguna evaluación ambiental, pues en el caso se aprobó un Plan de gestión ambiental. Dicho plan realizó un análisis de los posibles impactos ambientales generados de la actividad y sus correspondientes medidas de prevención, mitigación y compensación, por lo que la decisión administrativa de otorgarle la viabilidad ambiental no fue carente de sustento. Además, mediante estudios técnicos la empresa garantiza que no habrá impactos perjudiciales; f) Sobre el posible impacto vial, debido a que se incorporan nuevos elementos (apertura de carretera San José-Caldera) lo recomendable es realizar un estudio de impacto vial antes del inicio de operación del proyecto debidamente aprobado por el MOPT y se desarrolle un proceso exhaustivo de información a la comunidad; g) Con respecto a la participación ciudadana tiene razón el recurrente de que esa participación se deberá de ampliar, por lo que SETENA se encuentra formulando un Plan de Comunicación Social, que deberá ser implementado por la empresa COMCOAS S.A., que servirá para ampliar la percepción local del proyecto. Solicita que se desestime el recurso planteado.

3.- Informa bajo juramento JOYCE ZURCHER BLEN, en su calidad de Alcaldesa de la Municipalidad de Alajuela (folio 0123), en resumen que: a) Es cierto que el Tajo San Rafael tiene una autorización del Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas del MINAET que otorgó la concesión de explotación de cantera a nombre de Constructora Meco S.A., mediante resolución R-253-2006-MINAE, que es para cantera, y requiere de aprobación de la Dirección de Geología y Minas para un cambio de uso; b) La decisión de SETENA de solicitar un Plan de gestión ambiental y no un Estudio de Impacto Ambiental al “Proyecto de Industrialización Tajo Meco” contraviene el Reglamento General sobre los procedimientos de evaluación de impacto ambiental número 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, puesto que se exige de dicho estudio para todas las actividades de cemento (artículos 20, 27 y anexo II). Asimismo, dicha omisión desconoció la posibilidad de esa Municipalidad y las comunidades vecinas de participar en el proceso manifestando opiniones, puntos de vista y cuestionamientos. También es cierto que el proyecto contempla explotar las ignimbritas para usarlos como materiales puzolánicos, pero no consta el permiso de la Dirección de Geología y Minas para el cambio de uso; c) Es evidente que se trata de la instalación de una fábrica de cemento puzolánico para la producción de cemento portland, a partir de materias primasclinker, puzolana, yeso y caliza, elementos que son viables en los planos presentados a conocimiento municipal. Pero como el clinker y el yeso no se producen en la explotación de la concesión minera, no se pueden considerar complemento para la explotación de dicha concesión; d) El permiso municipal (n°1090/SPU/08 del 02 de diciembre del 2008) para la construcción de nave industrial y edificio administrativo de comercializadora de concreto y asfalto fue otorgado sin el conocimiento ni consentimiento de la Alcaldía. A inicios de octubre del 2009 ordenó una investigación interna sobre dicho permiso, de la cual se pudieron detectar algunas inconsistencias tales como: las obras construidas excedían lo autorizado por la Municipalidad (lo que además se corroboró con inspecciones de la municipalidad y del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos), el uso de suelo y el tipo de construcción aprobados por la Municipalidad no coinciden con lo que en el sitio se está edificando, la Dirección General de Aviación Civil dio permiso para la construcción de una altura de 30 metros, mientras los planos constructivos muestran una obra de mayor altura, existen cambios entre lo construido y lo presentado en planos a la Municipalidad, los planos no tienen el visado del Colegio que ordena la ley; e) La Alcaldesa ordenó la detención de la obra constructiva mediante oficio MA-A-3342-2009 del 05 de noviembre del 2009, con fundamento en que la construcción debe contar con un uso de suelo que lo permita, además de que las obras que se estaban construyendo no coincidían con el permiso de construcción. Todos esos incumplimientos fueron posteriormente ratificados como ciertos por el informe del Colegio de Ingenieros en el mes de diciembre del 2009 y por el Ingeniero Municipal en oficio MA-PCFU-0001-2010 del 04 de enero del 2010. El permiso de construcción era para construir una nave industrial de una comercializadora de concreto y asfalto y no para construir una fábrica de concreto y asfalto; f) Pese a lo anterior, el Concejo Municipal anuló la orden de detención, y además dictó una recusación en su contra. Esa posición del Concejo es la que ha permitido que se continúe con la construcción de una planta para la producción de cemento hidráulico; g) Consta en el expediente que el proyecto generará impacto de ruido, contaminación del aire, generación de desechos sólidos y líquidos y escape de gases (folios 99 a 102). Siendo que, un experto consultando indica que las medidas de mitigación ambiental para polvo, ruido y emisores de chimenea no son las correctas. Solicita que se declare con lugar el recurso, sin responsabilidad para la Alcaldía.

4.- Posteriormente, mediante escrito que corre al folio 277, JOYCE ZURCHER BLEN, en su calidad de Alcaldesa de la Municipalidad de Alajuela, aporta documentos adicionales, entre ellos informe de funcionarios del Proceso de Seguridad Municipal donde consta la violación de sellos el pasado 16 de enero del 2010.

5.- El recurrente, mediante escrito que corre al folio 283, manifiesta que es necesario aportar elementos de juicio adicionales, tales como: se adjunta comprobante de mercancía nacionalizada donde consta la importación de cementos sin pulverizar para construcción tipo clinker que serán utilizados para la producción y comercialización de cemento en la nueva industria cementera, sin estudio de impacto ambiental ni participación de la comunidad. Asimismo, aportan videos que reflejan el alcance del proyecto en curso y la naturaleza de su operación. Solicita además la suspensión de los actos impugnados.

6.- Mediante escrito que corre agregado al folio 290, SONIA ESPINOZA VALVERDE, en su calidad de Secretaria General de la SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL, solicita se aclare si en este caso procede la suspensión de pleno derecho del acto impugnado.

7.- Mediante escrito que corre agregado al folio 291 el recurrente se manifiesta respecto del informe rendido por la SETENA, indicando que dicho informe evidencia vicios, y errores que evidencian desconocimiento del ordenamiento constitucional y legal. Manifiesta en resumen que: SETENA prescindió de ordenar un Estudio de Impacto Ambiental a pesar de que el Departamento de Administración de Proyectos consideró que ello sí procedía, no se dice nada del plan de recuperación ambiental preexistente, no involucran a la comunidad, no valoran adecuadamente el impacto vial de la nueva fábrica de cemento. Reitera sus pretensiones y solicita la suspensión del acto impugnado.

8.- Se apersona MARCO TULIO MENDEZ FONSECA, en su calidad de Apoderado de la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto S.A. (folio 303) para manifestar, en resumen que: a) Sin ninguna argumentación técnica el recurrente manifiesta su desacuerdo ante la decisión de SETENA de solicitar un Plan de Gestión Ambiental en lugar de un Estudio de Impacto Ambiental. Sin embargo, la Sala ha sido clara en resolver que SETENA, como entidad competente, es quien determina según las características y condiciones del proyecto, qué es lo que amerita (ver resolución número 2007-017206). El recurrente no puede pretender que la Sala Constitucional sustituya el criterio técnico vertido por SETENA. No podemos entrar a discutir en el amparo, vía sumaria, las potestades de SETENA ni el criterio técnico emitido. Lo correspondiente es rechazar por el fondo el recurso, pues en realidad lo que existe es un desacuerdo del recurrente con SETENA y su criterio técnico, que no puede ser cuestionado ni dirimido en la vía sumaria del amparo; b) Ha quedado demostrado que su representada cuenta con la viabilidad ambiental y con un plan de gestión ambiental, motivo por el cual las suposiciones infundadas e improbables del recurrente deben ser rechazadas. Lo mismo sucede con los permisos otorgados por la Municipalidad, la Sala verificado el cumplimiento de los permisos para la construcción de las obras pretendidas, cumple su tarea y puede archivar este recurso.

9.- El recurrente, mediante escrito que corre agregado al folio 310 subraya el sentido de urgencia de la adopción de medidas cautelares en este caso. De igual forma, mediante escrito que corre al folio 312 indica que la jurisprudencia que cita la empresa comercializadora de concreto y asfalto no es aplicable en este caso, pues el burdo error de SETENA de apreciar que es lo mismo la explotación de un tajo que la instalación de una fábrica de cemento, es de tal dimensión que es de mera constatación. De igual forma, mediante escrito que corre al folio 318 el recurrente indica que se apersona a adicionar los alegatos iniciales en el sentido de que la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima, la cual alberga el acuífero de aguas subterráneas más importante del Valle Central, sea el Acuífero Colima.

10.- Mediante escrito que corre al folio 326 se apersona quien dice ser el defensor particular de la Alcaldesa de la Municipalidad de Alajuela, para manifestar que acompaña copia de una noticia donde el apoderado de la empresa retrata sus verdaderas intenciones.

11.- Se apersona MARCO TULIO MENDEZ FONSECA, en su calidad de Apoderado de la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto S.A. (folio 330) para manifestar, en resumen que: a) No hay ningún impedimento legal para instalar en esa área otra actividad afin de la concesión, con los permisos correspondientes. El otorgamiento de una concesión no limita el uso de la propiedad. El concepto de recuperación ambiental comprende la terminación de la explotación y limpieza del lugar, que es lo que ya se hizo; pero el concepto de recuperación comprende también la reutilización del bien para otro uso beneficioso para la sociedad. Esa es zona industrial conforme al Plan Regulador vigente, entonces la recuperación comprende utilizar la tierra para una actividad afin a dicho plan. Se producirá cemento de buena calidad sin la alta contaminación al ambiente producto del proceso de clinkerización. Antes de la explotación la zona era un potrero y no existían bosques ni lagos, y por ello la explotación original no causó destrucción ni de bosque, ni de lagos, ni de ríos; b) Es cierto que por resolución 1819-2007 de SETENA se otorgó viabilidad ambiental al nuevo proyecto de industrialización que se ubicará en una terraza explotada. Terraza que tendrá un aislamiento natural pues está a 20 metros de profundidad, mitigando el posible ruido y las mínimas partículas en el ambiente. La resolución 423-2002 fue otorgada a Constructora Meco S.A. para explotar el Tajo en el año 2002, y la resolución 1819-2007 fue otorgada a su empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto S.A. para instalar una industria de mezclado de materia prima para hacer cemento en abril del 2008; c) Se presentó el proyecto industrial completo, no hay cambio de uso de suelo, se cumplieron los procedimientos de SETENA y hay responsabilidad social del proyecto. Solicita se rechace el recurso o en su defecto se declare sin lugar.

12.- Mediante resolución de las 11:27 horas del 28 de junio del 2010 el Magistrado Instructor le dio traslado a: 1) El PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL de la Municipalidad de Alajuela para que se refiera a los siguientes alegatos que constan en el expediente: La Municipalidad de Alajuela permite que continúe la ejecución de una construcción de una verdadera fábrica para la industria de cemento en el Tajo San Rafael, pese a los criterios técnicos que indican que los permisos otorgados lo fueron de manera incorrecta. El permiso municipal (n°1090/SPU/08 del 02 de diciembre del 2008) para la construcción de nave industrial y edificio administrativo de comercializadora de concreto y asfalto fue otorgado sin el conocimiento ni consentimiento de la Alcaldía. Luego de una investigación a lo interno de la Municipalidad en octubre del 2009 se pudieron detectar algunas inconsistencias tales como: las obras construidas excedían lo autorizado por la Municipalidad (lo que además se corroboró con inspecciones de la municipalidad y del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos), el uso de suelo y el tipo de construcción aprobados por la Municipalidad no coinciden con lo que en el sitio se está edificando, la Dirección General de Aviación Civil dio permiso para la construcción de una altura de 30 metros, mientras los planos constructivos muestran una obra de mayor altura, existen cambios entre lo construido y lo presentado en planos a la Municipalidad, los planos no tienen el visado del Colegio que ordena la ley. La Alcaldesa ordenó la detención de la obra constructiva mediante oficio MA-A-3342-2009 del 05 de noviembre del 2009, con fundamento en que la construcción debe contar con un uso de suelo que lo permita, además de que las obras que se estaban construyendo no coincidían con el permiso de construcción. Todos esos incumplimientos fueron posteriormente ratificados como ciertos por el informe del Colegio de Ingenieros en el mes de diciembre del 2009 y por el Ingeniero Municipal en oficio MA-PCFU-0001-2010 del 04 de enero del 2010. El permiso de construcción era para construir una nave industrial de una comercializadora de concreto y asfalto y no para construir una fábrica de concreto y asfalto. Pese a lo anterior, el Concejo Municipal anuló la orden de detención de las obras, y eso ha permitido que se continúe con la construcción de una planta para la producción de cemento hidráulico en el Tajo San Rafael. 2) EL DIRECTOR de la Dirección General de Geología y Minas, para que se refiera a los siguientes alegatos que constan en el expediente: el Tajo San Rafael tiene una autorización del Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas del MINAET que otorgó la concesión de explotación de cantera a nombre de Constructora Meco S.A., mediante resolución R-253-2006-MINAE, que es para cantera, y requiere de aprobación de la Dirección de Geología y Minas para un cambio de uso. Actualmente la construcción de una fábrica de cemento en dicho Tajo no cuenta con la aprobación de dicha Dirección, aunque lo requiere según la ley. 3) Al GERENTE GENERAL del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA), para que se refiera a los siguientes alegatos que constan en el expediente: La construcción de una fábrica de cemento en el Tajo San Rafael pone en riesgo el Acuífero Colima, pues la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima. 4) A la MINISTRA DE SALUD, para que informe si las actividades que se desarrollan en el Tajo San Rafael, en cuenta la construcción de lo que se alega es una verdadera fábrica de cemento, cuentan con todos los permisos sanitarios correspondientes. Indique además si, existiendo por parte de los vecinos de la zona el temor de contaminación sónica, dicho Ministerio ha tomado medidas preventivas al respecto. 5) Al representante de Constructora Meco S.A., cédula jurídica 3-101-035078 (Tajo Meco ubicado un kilómetro al oeste del Tajo San Rafael) para que se refiera a los siguientes alegatos que constan en el expediente: en el Tajo San Rafael se pretende construir una fábrica de cemento disfrazada de “molienda” en un área que ya había sido determinada como de recuperación ambiental, y sin haberse presentado nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual además limitó la participación ciudadana en esa materia, y amenaza con violar el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado por problemas de contaminación sónica, ambiental por el polvo y de tránsito vial. 6) A MARCO TULIO MENDEZ FONSECA (cédula de identidad 1-773-487) en su calidad de representante Comercializadora de Concreto y Asfalto Comcoas S.A., cédula jurídica 3-101-473082 (fax 2220 1123, teléfono 2519 7004), teniéndosele a partir de este momento como parte recurrida, si el escrito que aportó a este expediente el día 18 de diciembre del 2009 (folio 330 expediente de este recurso de amparo) y el 11 de febrero del 2010 (folio 303 de este recurso de amparo) esta Sala lo puede tener como su contestación, o si desea agregar algo más respecto de los alegatos del recurrente sobre la amenaza de violación al derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado con la construcción, de lo que el recurrente llama, una verdadera fábrica de cemento en el Tajo San Rafael.

13.- En cumplimiento del traslado anterior, informa bajo la fe de juramento, MAURICIO VARGAS FUENTES, en su calidad de Viceministro de Salud (folio 521) en resumen que: a) A la empresa COMCOAS S.A la Municipalidad de Alajuela le otorgó uso de suelo 1244/PU/U/08 del 31 de julio del 2008 para la construcción de una Planta de Agregados para la construcción, señalando que la actividad es permitida porque se encuentra situada en el distrito de San Rafael conforme al Plan regulador. En atención a lo anterior, y a solicitud del interesado, con oficio ARSA-1023-08 del 12 de setiembre del 2008, el Area Rectora de Salud de Alajuela 2 otorgó el permiso de ubicación para la actividad de molienda, empacado y comercialización de cemento; b) El 07 de abril del 2010 el Gerente general de COMCOAS S.A. presentó solicitud de permiso sanitario de funcionamiento, siendo que, el 13 de mayo del 2010, una vez recibido el informe del funcionario de la Dirección Regional con los resultados de la inspección, y de realizar la consulta leal, se entrega el permiso de funcionamiento n°292-10 para el tipo de actividad: molienda, empaque y comercialización de cemento, con vencimiento del 13 de mayo del 2015; c) En la última visita de inspección realizada el 29 de junio del 2010, el Gerente de la empresa señaló que aún no cuenta con las licencias y patente otorgadas por parte de la Municipalidad de Alajuela, razón por la cual no ha iniciado la operación de la planta. Además, en ese momento no se puede determinar si se presenta contaminación sónica a los vecinos más cercanos, por no estar funcionando. Como parte del compromiso institucional, en el momento en que la empresa inicie sus actividades, el Area Rectora de Salud de Alajuela 2, realizará las pruebas técnicas necesarias con el fin de determinar la existencia o no del problema; d) En cumplimiento de lo ordenado por esta Sala la Directora a.i de la Dirección Regional solicita revocar el permiso sanitario de funcionamiento y ordenar suspender todas las actividades y obras, hasta que se recuente en sentencia el recurso de amparo.

14.- En cumplimiento del traslado anterior, informa bajo la fe de juramento, JOSE FRANCISCO CASTRO MUÑOZ, en su calidad de Director de la Dirección de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (folio 536) en resumen que: a) La concesión de explotación de cantera fue otorgada por resolución 348-2002-MINAE del 28 de agosto del 2002. Luego, mediante la resolución R-253-2006-MINAE del 18 de agosto del 2006 aprueba la ampliación de área, por cumplir con el trámite. Actualmente las labores mineras de explotación se realizan en el área de ampliación, pues el material existente en el área inicial ya se agotó. Siendo que al parecer se instalaría una planta de industrialización en esa área ya agotada. A esa Dirección no le compete otorgar ningún tipo de permiso para esa planta de industrialización, toda vez que esta no entorpece las labores de explotación de la cantera, que es su competencia; b) Por principio constitucional, artículo 45, esa Dirección no puede impedir que un propietario del inmueble realice en este, aunque exista una concesión minera, actividades que no sea la de explotar el material autorizado, siempre que esas actividades no limiten, estorben o hagan imposible la realización de las obras de explotación de mineral autorizadas.

15.- En cumplimiento del traslado anterior, contesta MAGDA VERDESIA SOLANO, en su calidad de representante de la empresa Constructora MECO S.A. (folio 598) en resumen que: a) Su representada no es la encargada del proyecto, sino que es la titular de la concesión minera n°2612, con base en la cual se realizó la extracción de materiales en el área en la que se desarrolla el proyecto; b) Lo que se va a desarrollar no es una fábrica de cemento (estas pulverizan la caliza mediante un proceso que resulta altamente contaminante), sino una molienda de cemento tipo Portland, el despacho del producto e instalaciones administrativas. Es un proceso en seco, no hay residuos líquidos, ni lixiviados, y no hay contaminación por polvo por los filtros que se utilizan. Además, durante el desarrollo de la actividad, todas las entidades podrán hacer las inspecciones y observaciones que consideren pertinentes para determinar si la actividad se ajusta a lo autorizado; c) El área donde se desarrollará la industria es un área explotada como tajo, calificada por el plan regulador como industrial. El tajo sigue operando como tajo en otras áreas, de modo que, la recuperación no puede ser entendida como un cierre parcial o total del proyecto de Tajo. En este caso, la recuperación consiste en la habilitación de un área para un proceso productivo nuevo, acorde con el uso de suelo; d) Para el otorgamiento de la concesión de tajo, en el año 2002 se presentó ante SETENA el estudio de impacto ambiental, otorgándose la viabilidad por resolución 423-2002-SETENA de las 13:50 horas del 26 de junio del 2002. Posteriormente, al solicitarse una ampliación del área de concesión, se volvió a realizar un estudio de impacto ambiental, otorgando la viabilidad para la ampliación del tajo mediante resolución 936-2006-SETENA de las 14:10 horas del 18 de mayo del 2006. Además, tanto para la obtención de la concesión en el 2002, como para la ampliación en el 2006, se contó con la aprobación del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA); e) Fue SETENA la que determinó que, de acuerdo con sus reglamentaciones y parámetros, lo que procedía era presentar un Plan de Gestión Ambiental, de manera que la instalación y operación de la industria, sí posee una viabilidad ambiental; f) El proceso de la industria ahí instalada no generará polvo o ruido molesto para los vecinos, nótese que la zona está catalogada como industrial y el vecino más cercano se encuentra a una distancia de 600 metros.

16.- En cumplimiento del traslado anterior, informa bajo la fe de juramento, HUMBERTO SOTO HERRERA, en su calidad de Presidente del Concejo Municipal de la Municipalidad de Alajuela (folio 629) en resumen que en el presente asunto existe una inhibición voluntaria de la señora Alcaldesa, y que de acuerdo al informe de la Comisión encargada de revisar el permiso de construcción, se desprende que: a) El cuestionamiento de la Alcaldía carece de fundamento, ya que lo que la empresa solicitó es un permiso para la industrialización de agregados y materiales para la construcción. El permiso fue otorgado por la Administración Municipal, y no por el Concejo Municipal, además, conforme las inspecciones realizadas, las obras coinciden con lo que se construye en el sitio; b) Sobre el área construida, parece que el error se originó en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, así que el Alcalde en ejercicio ordenó al Sub proceso de Planificación Urbana emitir una nueva resolución administrativa otorgando la ampliación del permiso de construcción con el fin de que se genere la carga tributaria correspondiente; c) El inmueble en cuestión se ubica en una zona clasificada como industrial, en consecuencia el uso de suelo resulta permitido; d) La Dirección general de Aviación Civil informa que el inmueble está fuera de las superficies de protección de aeropuertos locales, y por ello autoriza los 30 metros solicitados. Actualmente la construcción de la torre o silo tiene unos 20 metros a favor; e) Para el Concejo Municipal fue claro que la empresa contó con un permiso de construcción para la obra que efectivamente existe en el sitio. Así que la Comisión no encontró base técnica, ni legal para la anulación del permiso o la detención de la obra.

17.- En cumplimiento del traslado anterior, informa bajo la fe de juramento, BERNAL SOTO ZÚÑIGA, en su calidad de Gerente General con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, riego y avenamiento, SENARA (folio 676) en resumen que: a) Hay 32 pozos y 2 nacientes ubicados en un radio de 1000 metros con relación al sitio del Tajo. Los niveles del agua subterránea en los pozos más cercanos se encuentran a 18 metros y 116 metros respectivamente, y la naciente a 103 metros de distancia; b) El Tajo se encuentra en la zona de descarga del Acuífero Colima Superior hacia el río Virilla, así que el sitio se localiza en una vulnerabilidad hidrogeológica baja para dicho acuífero. Sin embargo, como la explotación del tajo ha modificado el espesor de la zona no saturada, es necesario evaluar nuevamente la vulnerabilidad del sitio; c) Considerando que se ha instalado la fábrica de cemento en el fondo del tajo, mediante el cual se retiró parte de las capas de la formación Tiribí, se requiere valorar nuevamente la vulnerabilidad a la contaminación. Con la instalación de la fábrica se requiere valorar la amenaza y el riesgo a la contaminación a los mantos acuíferos de acuerdo con el proceso completo, incluido el uso de combustible, para el transporte de los productos de la planta. Se requiere la presentación al SENARA de los estudios hidrogeológicos exhaustivos, la valoración de la vulnerabilidad a la contaminación y la descripción completa del proceso de producción, en los próximos 15 días y realizar una inspección al sitio de la valoración de los informes.

18.- En cumplimiento del traslado anterior, contesta MARCO MENDEZ FONSECA, en su calidad de representante de la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. (folio 687) en resumen que: a) La empresa ha obtenido legítimamente todos los permisos constructivos y ambientales requeridos. Siendo que recientemente mediante resolución de SETENA número 402-2010-SETENA de las 14:20 horas del 01 de marzo del 2010 se desestimó el incidente de nulidad que formuló el mismo recurrente y ratificó la licencia ambiental de COMCOAS; b) Extraña que existe un proyecto de molienda de cemento en San Rafael, desde el año 2003, con un Plan de Gestión Ambiental –igual al otorgado a COMCOAS- y que se encuentra mucho más cerca de la comunidad; c) Cementos David (COMCOAS S.A) construyó la infraestructura de sus oficinas centrales y la planta de molienda de cemento, con su respectiva maquinaria, en los terrenos agotados de una cantera; d) Es falso que el proyecto sea una cementera de alto impacto, se trata de una molienda con impacto moderado. El Plan de Gestión Ambiental presentado a SETENA para obtener la viabilidad ambiental cumplió con todos los requisitos; e) El área donde se ubica la molienda de cemento es un terreno que inicialmente fue un potrero, ubicado en una zona industrial, según el plan regulador. Ese predio conserva sus condiciones esenciales y jurídicas que permiten instalar una molienda de cemento en esa zona industrial. El funcionamiento de la molienda no implica erosión de ninguna capa de terreno, no utilizará hornos, ni calderas con búnker; f) El falso que el proyecto de molienda requiera de una consulta previa a la comunidad, dado que el proyecto no es de alto impacto, siendo que dicha audiencia pública es sólo para los proyectos de alto impacto. También es falso que todos los vecinos estén opuestos al proyecto, siendo que COMCOAS ha cumplido con el Plan de Comunicación Social, y celebró el 12 de mayo del 2010 un pacto social con el Comité de Vecinos de San Rafael de Alajuela; g) El trámite de los permisos municipales ha sido absolutamente transparente y apegado a derecho; h) La planta de COMCOAS no tiene caldera alguna, ni horno, ni utiliza una sola gota de búnker, así que no hay peligro de derrame al manto acuífero. En noviembre del 2009, la empresa GEOTEST realizó un análisis hidrogeológico del sitio que acredita que no existe ningún riesgo de daño ambiental al acuífero Colima; i) En conclusión, no existe la alegada violación al ambiente, pues una planta de molienda de cemento no es lo mismo que una fábrica de cemento, el pronóstico de plan de gestión ambiental cumplió con las exigencias de la SETENA, la evaluación técnica y legal efectuada por SETENA es correcta y debe mantenerse, no es la primera vez que SETENA aplica en un proyecto semejante un Plan de Gestión Ambiental. Solicita se declare sin lugar este recurso. Finalmente, presentó anteriormente, mediante escrito que corre al folio 683, una solicitud para que se deje sin efecto la suspensión dispuesta.

19.- Mediante escrito que corre agregado al folio 902, presentado el 22 de julio del 2010, varios TRABAJADORES DE LA EMPRESA COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO COMCOAS S.A. se apersonan solicitando ser coadyuvantes pasivos y manifiestan en resumen que la medida cautelar violenta gravemente sus derechos, así que debe resolverse del mismo modo en que se hizo en el voto número 8491-04 cuando la Sala levantó una medida cautelar.

20.- Mediante escrito que corre agregado al folio 910 se apersona MARCO MENDEZ FONSECA, en su calidad de representante de la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. para solicitar se tome en consideración que la señora Alcaldesa de la Municipalidad de Alajuela acordó su recusación del caso, pero aún así se apersona a rendir informe en los recursos de amparo 10-002818 y 10-008276. Posteriormente, mediante escrito que corre agregado al folio 932 se apersona a aportar documentos expuestos en la audiencia concedida por el Magistrado Instructor a las 10 horas del 26 de julio del 2010.

21.- Mediante escrito presentado el 29 de julio del 2010 el recurrente presenta un escrito (folio 993) donde reitera sus alegatos y se refiere al contenido de los informes presentados. En resumen indica que la ausencia de un Estudio de Impacto Ambiental produce una lesión severa al ambiente, que el propio Plan regulador del cantón central de Alajuela prohíbe la instalación de fábricas de producción de cemento en la zona industrial central, que no se le confirió participación pública a la comunidad.

22.- Mediante resolución del Magistrado Instructor de las 09 horas del 30 de julio del 2010 (folio 1162) el Magistrado Instructor resuelve revocar la medida cautelar adoptada en la resolución de las 11:27 horas del 28 de junio del 2010 en cuanto ordena suspender en forma inmediata la viabilidad ambiental otorgada mediante resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008 y las obras de construcción que se están realizando en el tajo San Rafael, hasta tanto la Sala no resuelva en sentencia el recurso, o no disponga otra cosa, y en su lugar se dispone que la empresa COMCOAS S.A., realice la actividad para la cual se le otorgó viabilidad ambiental por resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008, en cumplimiento de las condiciones que en ella se le imponen, sin perjuicio de lo que se resolverá en el fondo.

23.- Mediante escrito presentado el 10 de agosto del 2010 el recurrente presenta un escrito (folio 1167) donde reitera sus alegatos y solicita la nulidad de la resolución que ordenó revocar la medida cautelar adoptada. Posteriormente, mediante escrito presentado el 02 de setiembre del 2010 reitera nuevamente la solicitud de nulidad de la revocatoria de la medida cautelar (folio 1373).

24.- Mediante escritos presentados el 17 de agosto del 2010 se presenta oficio del Ministerio de Salud dirigido a la representante legal de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela y al Director del Area Rectora de Salud de Alajuela 2 (folio 1211, 1218).

25.- Mediante escrito presentado el 17 de agosto del 2010 varios vecinos de la comunidad de San Rafael de Ojo de Agua de Alajuela le dirigen nota a la Presidencia de la Sala Constitucional donde manifiestan su descontento y disconformidad con la revocatoria de la medida cautelar adoptada (folio 1220).

26.- Mediante escrito presentado el 24 de agosto del 2010 el representante legal de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A (folio 1223) reiterando sus alegatos en contra del recurso planteado y solicita declararlo sin lugar. De igual forma, mediante escrito presentado el 19 de agosto del 2010 (folio 1288) indica que el 16 de agosto del 2010 se presentó el estudio hidrogeológico exhaustivo desarrollado, y una vez que SENARA se pronuncie aportará la documentación. Posteriormente, mediante escrito presentado el 25 de agosto del 2010 (folio 1348) solicita la acumulación de los amparos 09-017485, 10-002818 y 10-008276, además de una inspección ocular y una comparecencia oral. Asimismo, mediante escrito presentado el 30 de agosto del 2010 aporta copia del uso de suelo comercial para la operación de la molienda de cemento (folio 1364).

27.- Mediante escrito presentado el 25 de agosto del 2010 varios vecinos de la comunidad de San Rafael de Ojo de Agua se pronuncian en contra de la revocatoria de la medida cautelar (folio 1350).

28.- Mediante escrito presentado el 03 de setiembre del 2010 el representante legal de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A (folio 1384) aporta Dictamen de SENARA sobre el proyecto COMCOAS, donde se concluye que SENARA no se opone a proseguir con los trámites siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas. Posteriormente, mediante escrito presentado el 04 de octubre del 2010 (folio 1392) aporta escrito donde resume los permisos otorgados al proyecto. Vuelve a presentar copia de los mismos documentos mediante escrito presentado el 04 de noviembre del 2010 (folio 1406) donde aporta copia del oficio ARSA 2-1319-2010 del 26 de octubre del 2010 del Area Rectora de Salud de Alajuela 2 en el que informa sobre la visita realizada por funcionarios del Ministerio de Salud a la empresa COMCOAS indicando que “Durante el tiempo de permanencia in situ, no se logra detectar la presencia de humos, partículas de suspensión, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales, situación que garantiza que actualmente el proceso de molienda de cemento que realiza la empresa desde el primero de octubre del año dos mil diez a la fecha, no constituye un riesgo para la salud de la población y el ambiente.” .

29.- Mediante resolución de las 15:49 horas del 11 de noviembre del 2010 la Presidenta de la Sala Constitucional programa la realización de una vista a celebrarse el 09 de diciembre del 2010 (folio 1410-1411).

30.- Mediante escrito presentado el 14 de diciembre del 2010 el representante legal de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A (folio 1570) aporta escrito donde reitera que la molienda de cementos COMCOAS acreditaron haber respetado las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables al caso. Asimismo aporta varios documentos como prueba.

31.- Mediante escrito presentado el 16 de diciembre del 2010 coadyuvantes de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A (folio 1790) reiteran sus alegatos de declarar sin lugar el recurso y aportan copia del oficio del Ministerio de Salud del 26 de octubre del 2010 donde se corrobora que en la planta no hay presencia de humos, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales.

32.- Mediante escrito presentado el 14 de enero del 2011 el recurrente (folio 1807) amplia los alegatos expuestos durante la vista.

33.- Como prueba para mejor resolver el Magistrado Instructor, mediante resolución de las 11:56 horas del 17 de enero del 2011, solicita informe a la Ministra de Salud a fin de que aporte un escrito que resuma lo manifestado en la vista, en cuenta el detalle de todas las inspecciones realizadas (folio 1866).

34.- En cumplimiento de la resolución anterior, informa MARIA LUISA AVILA AGÜERO, en su calidad de Ministra de Salud (folio 1868) en resumen que: a) Ese Ministerio autorizó a la empresa COMCOAS S.A. el permiso n°292-10 del 13 de mayo del 2010, luego fue revocado y otorgado nuevamente; b) Mediante los oficios DRRS-CN-URS-244-2010 y DRRSCB-URS-452-2010 se le solicitó a la empresa realizar la pavimentación de la calle y la presentación de estudios de inmisión de partículas en suspensión una vez que entrara en funcionamiento, como medida preventiva a fin de constatar que no exista contaminación en el sitio; c) La empresa empezó a operar el 01 de octubre del 2010. Como seguimiento, el día 26 de octubre del 2010 funcionarios del Area Rectora de Salud de Alajuela 2, realizaron visita de inspección a le empresa (oficio ARSA 2-1319-2010) y constataron que con la planta en funcionamiento no se detectaron problemas de humos, partículas en suspensión, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales, situación que garantiza que actualmente el proceso de molienda de cemento que realiza la empresa no constituye un riesgo para la salud de la población y el ambiente; d) Mediante oficio DRRS-CN-URS-814-2010 del 06 de diciembre del 2010 el gestor ambiental rindió informe de medición sónica realizada en la empresa, en que se logró constatar que los resultaron obtenidos en la vivienda más próxima no sobrepasan los parámetros permitidos para el horario diurno de las 06 horas a las 20 horas; e) Mediante oficio DRRS-CN-URS-27-2011 del 21 de enero del 2011 el químico de la Unidad de rectoría rindió informe sobre la visita realizada al establecimiento los días 24 de noviembre del 2010, en que se indica que de acuerdo a la inspección realizada, no se detectaron problemas por emisiones de partículas provenientes del proceso de molienda y empaque de cemento en el sitio; f) Hasta el momento, en las tres inspecciones realizadas por el Ministerio (20 de octubre, 24 de noviembre y 06 de diciembre del 2010) no se han detectado problemas de ruido o de contaminación por partículas generadas por la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento llevada a cabo por la empresa COMCOAS por lo que no se ha determinado afectación a la población vecina a la industria en mención; g) Se encuentra pendiente de presentación por parte de los responsables de la empresa los análisis solicitados y la realización de la pavimentación.

35.- Mediante escrito presentado el 26 de enero del 2011 el recurrente (folio 1929) solicita la recusación por adelanto de criterio en contra del Magistrado Instructor. Posteriormente, el Magistrado Instructor rechaza la recusación mediante escrito que corre al folio 2041 y la Presidenta de la Sala resuelve que la recusación es improcedente (folio 2042).

36.- Mediante escrito presentado el 26 de enero del 2011 el recurrente (folio 1942) se refiere a la prueba para mejor resolver solicitada mediante resolución de las 11:56 horas del 17 de enero del 2011. Posteriormente mediante escrito presentado el 03 de marzo del 2011 (folio 2038) solicita a la Sala que como prueba para mejor resolver pida a SETENA el borrador original correspondiente a un oficio. Posteriormente, mediante escrito presentado el 28 de marzo del 2011 (folio 2045) el recurrente reitera sus alegatos.

37.- Mediante escrito presentado el 28 de enero del 2011 el representante de la empresa COMCOAS S.A. (folio 1957) se refiere a los escritos presentados por el recurrente y considera que los aspectos planteados son de legalidad. De igual forma, mediante escrito presentado el 10 de febrero del 2011 (folio 1978) reitera sus alegatos, y mediante escrito presentado el 03 de marzo del 2011 (folio 2008) donde agrega que SETENA mediante resolución n°437-2011-SETENA de las 11:25 horas del 21 de febrero del 2011 se rechazó el recurso de nulidad interpuesto.

38.- Mediante escrito presentado el 28 de marzo del 2011 (folio 2043) los diputados Claudio Enrique Monge Pereira y José María Villalta Flórez-Estrada solicita se les tenga como coadyuvantes.

3 9 .- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso.- El recurrente, presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Ojo de Agua, considera que las siguientes actuaciones relacionadas con la explotación de un tajo ubicado en San Rafael de Alajuela son violatorias del derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado: a) SETENA otorga la viabilidad ambiental mediante resolución 1079-2008- SETENA del 28 de abril del 2008 a un proyecto de industrialización sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual además limitó la participación ciudadana en esa materia. Además esa fábrica de cemento disfrazada de “molienda” se pretende instalar en un área que ya había sido determinada como de recuperación ambiental; b) La Municipalidad de Alajuela permite que continúe la ejecución de una construcción de una verdadera fábrica para la industria de cemento, pese a los criterios técnicos que indican que los permisos otorgados lo fueron de manera incorrecta; c) Se pone en riesgo el Acuífero Colima, pues la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima.

II.- Hechos probados.- De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

a. Que el 28 de agosto del 2002 la Dirección General de Geología y Minas otorgó la concesión de explotación de cantera mediante resolución 348-2002-MINAE a favor de la sociedad Constructora MECO S.A. (informe al folio 536). Que, posteriormente, dicha Dirección, mediante la resolución R-253-2006-MINAE del 18 de agosto del 2006 aprueba la ampliación de área, por cumplir con el trámite (informe al folio 537).

b. Que para el otorgamiento de la concesión anterior, en el año 2002, luego de presentarse el estudio de impacto ambiental, SETENA otorgó la viabilidad por resolución 423-2002-SETENA de las 13:50 horas del 26 de junio del 2002. Posteriormente, al solicitarse una ampliación del área de concesión, se volvió a realizar un estudio de impacto ambiental, otorgando la viabilidad para la ampliación del tajo mediante resolución 936-2006-SETENA de las 14:10 horas del 18 de mayo del 2006. Además, tanto para la obtención de la concesión en el 2002, como para la ampliación en el 2006, se contó con la aprobación del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria, INTA (contestación al folio 602).

c. Que el 28 de febrero del 2007 es recibido el formulario de evaluación ambiental del proyecto Industrialización Tajo Meco. Que mediante resolución n°1819-2007-SETENA del 05 de setiembre del 2007 se solicitó la presentación de un Plan de Gestión Ambiental, y efectivamente mediante resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008 se le otorga la viabilidad ambiental a dicho proyecto de industrialización (informe al folio 094 frente y vuelto, y 095. Expediente administrativo).

d. Que la Comisión Plenaria de SETENA consideró que solicitar un Plan de Gestión Ambiental era adecuado, dado que se estaba introduciendo al área del proyecto original una actividad afín y relacionada, sobre el cual ya existía una evaluación de impacto ambiental (informe al folio 095).

e. Que el 31 de julio del 2008 la Municipalidad de Alajuela le otorgó uso de suelo 1244/PU/U/08 a la empresa COMCOAS S.A para la construcción de una Planta de Agregados para la construcción, señalando que la actividad es permitida porque se encuentra situada en el distrito de San Rafael conforme al Plan regulador (informe al folio 522).

f. Que, por tener el permiso de uso de suelo, el 12 de setiembre del 2008 mediante oficio ARSA-1023-08 el Area Rectora de Salud de Alajuela 2 otorgó el permiso de ubicación para la actividad de molienda, empacado y comercialización de cemento, indicándose que el establecimiento se encuentra ubicado en una zoma clasificada como industrial, por lo que el uso pretendido es permitido (informe al folio 522, folio 961).

g. Que la Municipalidad de Alajuela otorgó el permiso municipal n°1090/SPU/08 del 02 de diciembre del 2008 para la construcción de nave industrial y edificio administrativo de comercializadora de concreto y asfalto (informe al folio 127).

h. Que la Alcaldía, a inicios de octubre del 2009 ordenó una investigación interna sobre el permiso anterior, de la cual se pudieron detectar algunas inconsistencias tales como: las obras construidas excedían lo autorizado por la Municipalidad (lo que además se corroboró con inspecciones de la municipalidad y del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos), el uso de suelo y el tipo de construcción aprobados por la Municipalidad no coinciden con lo que en el sitio se está edificando, la Dirección General de Aviación Civil dio permiso para la construcción de una altura de 30 metros, mientras los planos constructivos muestran una obra de mayor altura, existen cambios entre lo construido y lo presentado en planos a la Municipalidad, los planos no tienen el visado del Colegio que ordena la ley (informe al folio 128).

i. Que la Alcaldesa ordenó la detención de la obra constructiva mediante oficio MA-A-3342-2009 del 05 de noviembre del 2009, con fundamento en que la construcción debe contar con un uso de suelo que lo permita, además de que las obras que se estaban construyendo no coincidían con el permiso de construcción (informe al folio 130).

j. Que el 22 de febrero del 2010 el Concejo Municipal anuló la orden de detención, y además dictó una recusación en contra de la Alcaldesa (informe al folio 131).

k. Que mediante resolución número 402-2010-SETENA de las 14:20 horas del 01 de marzo del 2010 la Comisión Plenaria de SETENA resuelve no acoger el incidente de nulidad (folio 892-901).

l. Que el 07 de abril del 2010 el Gerente General de COMCOAS S.A. presentó solicitud de permiso sanitario de funcionamiento, siendo que, el 13 de mayo del 2010, una vez recibido el informe del funcionario de la Dirección Regional con los resultados de la inspección, y de realizar la consulta legal, se entrega el permiso de funcionamiento n°292-10 para el tipo de actividad: molienda, empaque y comercialización de cemento, con vencimiento del 13 de mayo del 2015 (informe al folio 522).

m. Que a las 16 horas del 12 de mayo del 2010 el Gerente General de Cementos David firma lo que denomina Pacto Social con la comunidad de San Rafael de Alajuela donde COMCOAS S.A. se compromete, entre otros a: observar toda la normativa de salud pública y protección ambiental, implementar una política de puertas abiertas para mantener informada a la comunidad, dar prioridad dentro de su política de recursos humanos a los vecinos de la comunidad, dar prioridad a las empresas establecidas en la comunidad en la subcontratación de servicios y compra de bienes, tomar todas las medidas tendientes a garantizar el cumplimiento de los compromisos socio-ambientales (folio 977-987).

n. Que el 14 de junio del 2010 el Regente Ambiental del Proyecto de COMCOAS presentó ante SETENA, conforme lo ordenado en la resolución n°402-2010-SETENA, el “Estudio de Impacto Vial y Medidas de Mitigación” (ver escrito al folio 1578, folio 766 y 813-835).

o. Que el 01 de setiembre del 2010, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento dictamina y resuelve que: “Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección del Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que el SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto “COMCOAS” siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad).// Recomendaciones: Se debe diseñar un plan de monitoreo de las aguas, primero las aguas que se generen del acuífero colgado (capa de relleno), posteriormente de las aguas subterráneas de las capas inferiores por medio del plezómetros perforado” (folio 1386-1391).

p. Que el 29 de setiembre del 2010 la Municipalidad de Alajuela otorga la patente comercial a COMCOAS S.A. para ejercer la actividad de producción de cemento a partir de la molienda de materias primas, empaque y comercialización, indicando expresamente que “ESTA LICENCIA UNICAMENTE AUTORIZA LA ACTIVIDAD DE PRODUCCIÓN DE CEMENTO A PARTIR DE LA MOLIENDA DE MATERIAS PRIMAS, EMPAQUE Y COMERCIALIZACION, NO ALGUNA OTRA, AUN Y CUANDO PUEDE CONSIDERARSE CONEXCA O AFIN. ADEMAS, LA ACTIVIDAD SOLO PUEDE DESARROLLARSE EN LA DIRECCIÓN INDICADA…” (FOLIO 1398-1400).

q. Que las labores mineras de explotación se realizan en el área de ampliación, pues el material existente en el área inicial ya se agotó (informe al folio 537).

r. Que a la Dirección General de Geología y Minas no le compete otorgar ningún tipo de permiso para la planta de industrialización que se instalaría en el área inicial de la cantera, ya agotada, toda vez que esta no entorpece las labores de explotación de la cantera (informe al folio 537).

s. Que mediante los oficios DRRS-CN-URS-244-2010 del 26 de abril del 2010 y DRRSCB-URS-452-2010 del 02 de julio del 2010 el Ministerio de Salud le solicitó a la empresa COMCOAS S.A. realizar la pavimentación de la calle y la presentación de estudios de inmisión de partículas en suspensión una vez que entrara en funcionamiento, como medida preventiva a fin de constatar que no exista contaminación en el sitio (informe al folio 1869, folio 1874-1880). Todo los cuales se encuentra pendientes de presentación por parte de los responsables de la empresa (informe al folio 1870, folio 1898).

t. Que mediante oficio ARSA 2-1319-2010 del 26 de octubre del 2010 del Area Rectora de Salud de Alajuela 2 se informa sobre la visita realizada por funcionarios del Ministerio de Salud a la empresa COMCOAS indicando que “Durante el tiempo de permanencia in situ, no se logra detectar la presencia de humos, partículas de suspensión, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales, situación que garantiza que actualmente el proceso de molienda de cemento que realiza la empresa desde el primero de octubre del año dos mil diez a la fecha, no constituye un riesgo para la salud de la población y el ambiente.” (folio 1409).

u. Que mediante oficio DRRS-CN-URS-27-2011 del 21 de enero del 2011 el químico de la Unidad de rectoría rindió informe sobre la visita realizada al establecimiento los días 24 de noviembre del 2010, en que se indica que de acuerdo a la inspección realizada, no se detectaron problemas por emisiones de partículas provenientes del proceso de molienda y empaque de cemento en el sitio (informe al folio 1869-1870, folio 1888-1890).

v. Que mediante oficio DRRS-CN-URS-814-2010 del 06 de diciembre del 2010 el gestor ambiental rindió informe de medición sónica realizada en la empresa, en que se logró constatar que los resultaron obtenidos en la vivienda más próxima no sobrepasan los parámetros permitidos para el horario diurno de las 06 horas a las 20 horas (informe al folio 1869, folio 1883-1887).

w. Que hasta el momento, en las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud (20 de octubre, 24 de noviembre y 06 de diciembre del 2010) no se han detectado problemas de ruido o de contaminación por partículas generadas por la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento llevada a cabo por la empresa COMCOAS por lo que no se ha determinado afectación a la población vecina a la industria en mención (informe al folio 1870).

III.- Hechos no probados. No se estiman demostrados los siguientes hechos de relevancia para esta resolución:

a. Que el proyecto Industrialización Tajo Meco presente o presentará contaminación sónica a los vecinos más cercanos.

b. Que haya habido irregularidades en el otorgamiento del permiso de construcción municipal al proyecto Industrialización Tajo Meco, que luego de dicho permiso la empresa haya excedido lo permitido, o que la Municipalidad de Alajuela haya permitido irregularidades en la construcción.

c. Que el proyecto de molienda sea un disfraz para una verdadera fábrica de cemento.

d. Que el área de recuperación ambiental impida la utilización de la propiedad como industria, o que los compromisos adquiridos como parte de las medidas de recuperación ambiental, a la luz del Plan Regulador, impidan la utilización de la propiedad como industria.

e. Que la industrialización requiriera de un Estudio de Impacto Ambiental, o que según la normativa se exige de dicho estudio para todas las actividades de cemento.

III.- Sobre el fondo.- Del escrito de interposición de este recurso se desprende que el recurrente se apone al proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco” llevado a cabo por la empresa COMCOAS S.A. ubicado en una parte del Tajo Meco en San Rafael de Alajuela, para el desarrollo de la actividad de molienda, empacado y comercialización del cemento. En criterio del recurrente, dicho proyecto amenaza con violar el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, con fundamento en tres argumentos generales: que SETENA otorga la viabilidad ambiental al proyecto sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, siendo que no se trata de una “molienda” sino de una verdadera fábrica de cemento; que la Municipalidad de Alajuela permite su ejecución pese a los criterios técnicos que indican irregularidades en los permisos; y que dicho proyecto pone en riesgo el Acuífero Colima. Al respecto, de todos los informes rendidos por los representantes de las autoridades recurridas -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, de las contestaciones de las empresas recurridas, de la prueba aportada para la resolución del presente asunto, de la prueba para mejor resolver, y de la vista realizada, no se constata la violación alegada, tal como se explica a continuación. A) En general sobre los hechos se comprueban los siguientes: 1) que el Tajo Meco cuenta con la debida concesión de explotación de cantera expedida por la Dirección General de Geología y Minas (resoluciones 348-2002-MINAE del 28 de agosto del 2002 y 253-2006-MINAE del 18 de agosto del 2006); 2) que el Tajo Meco cuenta con la debida viabilidad ambiental otorgada por SETENA, luego de realizar los respectivos Estudios de Impacto Ambiental (resolución 423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002 y 936-2006-SETENA del 18 de mayo del 2006); 3) que por haberse agotado la parte del tajo que venía siendo explotada, el propietario decidió emplearla para la instalación de las operaciones de la empresa Cementos David; 4) que el proyecto de Industrialización Tajo Meco de la empresa COMCOAS para la instalación de Cementos David obtuvo la viabilidad ambiental de parte de SETENA, presentando un Plan de Gestión Ambiental (resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008); 5) que el 31 de julio del 2008 la Municipalidad de Alajuela otorga el uso de suelo 1244/PU/U/08 a la empresa COMCOAS S.A. para la construcción de una planta de agregados para la construcción. Siendo que posteriormente, dicha municipalidad les otorga el permiso de construcción n°1090/SPU/08 el 02 de diciembre del 2008 y la patente comercial mediante resolución n°18946 de las 11 horas del 29 de setiembre del 2010; 6) que el 12 de setiembre del 2008 el Ministerio de Salud otorga el permiso de ubicación (oficio ARSA-1023-08). Siendo que posteriormente, el 13 de mayo del 2010, el Ministerio de Salud entrega el permiso de funcionamiento n°292-10 para el tipo de actividad: molienda, empaque y comercialización de cemento, con vencimiento del 13 de mayo del 2015; 7) que en las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud (20 de octubre, 24 de noviembre y 06 de diciembre del 2010) no se han detectado problemas de ruido o de contaminación por partículas generadas por la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento llevada a cabo por la empresa COMCOAS por lo que no se ha determinado afectación a la población vecina a la industria en mención. De todo lo cual, se comprueba que el proyecto en cuestión ha obtenido todos los permisos correspondientes, y que las dudas existentes en la Municipalidad de Alajuela, fueron despejadas luego de que la Comisión encargada de revisar el permiso de construcción concluyera que no existe base técnica, ni legal para la anulación del permiso o la detención de la obra y de que el Concejo Municipal aprobara dicho informe. Asimismo, se comprueba que dicho proyecto no requería de permiso alguno de la Dirección de Geología y Minas, cuando esta indica en su informe que no le compete otorgar permiso alguno a dicha planta pues se trata de propiedad privada y además la planta de industrialización no entorpece las labores de explotación de la cantera. B) En general sobre los alegatos que no se comprueban.- Ante esta Sala Constitucional, no se comprueban los siguientes alegatos, ni siquiera a nivel de duda razonable: que el proyecto Industrialización Tajo Meco presente o presentará contaminación sónica o por partículas a los vecinos más cercanos; que el proyecto de molienda sea un disfraz para una verdadera fábrica de cemento; o que los compromisos adquiridos como parte de las medidas de recuperación ambiental, a la luz del Plan Regulador, impidan la utilización de la propiedad como industria. Si bien es cierto que el recurrente argumenta, mediante una interpretación, que el Plan Regulador lo prohíbe, se remite al recurrente a la vía de la legalidad, donde puede, si a bien lo tiene, llevar la discusión, pues esta es una interpretación jurídica que no corresponde discutirse en esta sede, además, de los informes rendidos bajo la fe de juramento se indica que el Plan Regulador no impide la instalación de dicha industria en esa zona. De igual forma se remite a la vía de la legalidad todos los cuestionamientos que realiza el recurrente, con posterioridad al escrito de interposición, referidos a que el uso del suelo no es conforme con la actividad pretendida, los alcances del permiso de construcción, la inexactitud del informe de la Comisión de Obras de la Municipalidad de Alajuela, la falta de permisos para uso de agua, incumplimiento del horario, falta de permiso para el tanque de gas, entre otros, pues todos ellos son aspectos que escapan del análisis de esta jurisdicción constitucional.

VI.- Sobre la desestimatoria de los alegatos del recurrente.- Tomando en cuenta lo establecido en el considerando anterior no se comprueba que el proyecto de industrialización del Tajo Meco se desarrolle en violación o amenaza de violación al derecho de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Nótese cómo de todos los hechos que constan en el expediente se refutan todos los alegatos del recurrente. En primer lugar, no se prueba que la industrialización del Tajo Meco para la actividad de molienda, empacado y comercialización de concreto, sea una fábrica de cemento que pretenda llevar a cabo todas las fases del proceso productivo del cemento. Esto es una suposición que no encuentra sustento en los alcances de los permisos otorgados, y las inspecciones realizadas por las autoridades competentes. Además se informa que en el sitio no hay hornos, ni máquinas a combustible. De igual forma, esta no es la instancia para venir a argumentar diferencias técnicas o terminológicas. A criterio de esta Sala prevalece lo indicado en los informes en el sentido de que los permisos otorgados han sido para el desarrollo de una actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento. En segundo lugar, si el recurrente considera que para el otorgamiento de la viabilidad ambiental SETENA debió haber solicitado otro instrumento, a saber, no un Plan de Gestión Ambiental, sino un Estudio de Impacto Ambiental, ello es un asunto técnico que escapa del análisis de este Tribunal Constitucional. Además, no encuentra esta Sala que el fundamento de SETENA para haber solicitado un Plan y no un Estudio sean irrazonables o irrespetuosos del derecho al ambiente. En especial cuando se indica que se estaba introduciendo al área del proyecto original una actividad afín y relacionada sobre la cual ya existía una evaluación de impacto ambiental. De igual forma, nótese que los recurridos indican que existe otra molienda de cemento en el mismo cantón a la que también le fue solicitado un Plan de Gestión Ambiental y no un Estudio. Por otro lado, tampoco se observa que en este caso haya habido violación al derecho de participación ciudadana puesto que: el instrumento presentado también incluía un componente denominado “capítulo social”; los procedimientos de participación ciudadana contenidos en el artículo 27 del decreto ejecutivo 31849 están referidos a los procesos de “estudio de impacto ambiental” ya que, es en estos donde, según la más calificada doctrina indica que, es un procedimiento principalmente participativo para la ponderación anticipada de las consecuencias ambientales de una decisión para aprobar o denegar determinado proyecto; y los vecinos del cantón han tenido distintas instancias para participar y opinar, desde la presentación de recursos y denuncias, hasta en las reuniones que ha efectuado la empresa. Así, no se constata violación al derecho de participación ciudadana. En tercer lugar, no se prueba que los compromisos adquiridos por la empresa Constructora Meco S.A. como parte de las medidas de recuperación ambiental, luego de haber agotado una parte del tajo, impidan la utilización de la propiedad como industria. Máxime cuando no se prueba que dicha actividad sea incompatible con el Plan regulador, sino que se informa todo lo contrario, y que la Dirección de Geología y Minas informa que para la utilización de la parte agotada del tajo para industria no era necesario expedir permiso alguno. En todo caso, se remite al recurrente a la vía de legalidad para que continúe con su alegato de que el Plan Regulador impedía este tipo de industria, tal como se dijo supra. En cuarto lugar, luego de todas las denuncias, problemas, recusaciones y excusas suscitados en la Municipalidad de Alajuela, y de la Comisión que se nombra para el análisis de los permisos otorgados a la empresa COMCOAS S.A., a fin de verificar que contaba con los permisos debidos y que lo construido fue lo autorizado, no se observa irregularidad alguna que esté poniendo en peligro el derecho al ambiente. Antes bien, se prueba todo lo contrario cuando se indica que la Municipalidad otorgó debidamente el permiso de uso de suelo, el permiso municipal, los errores en la tasación del proyecto fueron corregidos y la patente comercial. En quinto lugar, luego del informe solicitado a SENARA, y del nuevo estudio hidrogeológico que esta le ordenó realizar a la empresa COMCOAS S.A. no se observa que el proyecto ponga en peligro el acuífero Colima, antes bien se indica que “Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección del Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que el SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto “COMCOAS” siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad)”. En sexto lugar, del pacto social que aporta la empresa COMCOAS S.A. y que dice fue firmado con la comunidad de San Rafael, se extrae que la empresa adquirió varios compromisos, y obligaciones, entre ellos: observar toda la normativa de salud pública y protección ambiental, implementar una política de puertas abiertas para mantener informada a la comunidad, y tomar todas las medidas tendientes a garantizar el cumplimiento de los compromisos socio-ambientales. En sétimo lugar, las inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud concluyen que no hay riesgo a la salud de la población y el ambiente, ni por contaminación sónica, ni por emisión de partículas, olores desagradables, derrames de aguas pluviales o residuales. Nótense los resultados de las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud, la del 26 de octubre del 2010 concluye, según el informe, que: “con la planta en funcionamiento, no se detectaron problemas de humos, partículas en suspensión, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales, situación que garantiza que actualmente el proceso de molienda de cemento que realiza la empresa desde el primero de octubre del año dos mil diez a la fecha, no constituye un riesgo para la salud de la población y el ambiente” (folio 1869). La inspección del 24 de noviembre del 2010 referida a la emisión de partículas se indica que “de acuerdo a la inspección realizada, no se ha detectado problemas por emisiones de partículas provenientes del proceso de molienda y empaque de cemento en el sitio” (folio 1870). La medición sónica realizada el 06 de diciembre del 2010 se concluye que: “Analizados los resultados de las mediciones sónicas se puede observar que el ruido generado por la actividad en la empresa COMCOA, no sobrepasa los límites establecidos en el Reglamento de Control del Ruido para zona industrial.” (folio 1885). De igual forma, el Ministerio indica que se encuentra pendiente de presentación, por parte de los responsables de la empresa, de los análisis solicitados y la realización de la pavimentación. Siendo que, el recurrido aporta el 09 de diciembre del 2010 a dicho Ministerio documento donde informa lo siguiente: referente al análisis de partículas en suspensión aporta copia de cotización del Laboratorio de Química de la Universidad Nacional, en lo referente a las pruebas de materias primas y producto terminado, se envió a un Laboratorio especializado en los Estados Unidos y en lo referente a la pavimentación de sitio de planta anexó copia de la orden de compra para la elaboración del diseño y la tramitación de permisos (folio 1990). En octavo lugar, la empresa recurrida cumplió con la entrega del Estudio de Impacto Vial conforme lo solicitó SETENA, desde junio del 2010, donde se indica que “el impacto del proyecto sobre la viabilidad existente es imperceptible y se pueden hacer recomendaciones de índice general para mejorar la vialidad existente como puede ser la optimización del semáforo de la intersección #1.// Igualmente se considera que de abrirse una conexión directa con la ruta 27 se estaría presentando un descongestionamiento de la zona de la intersección de la Panasonic, lo cual sería beneficioso igualmente para los usuarios del tajo.” (folio 833).

VII.- En conclusión.- Dado que se comprueba que el proyecto de industrialización del Tajo Meco cuenta con todos los permisos debidos (viabilidad ambiental, permiso de uso de suelo, permiso de construcción, permiso sanitario de funcionamiento, patente comercial), y dado que no se comprueba que dicha actividad sea o será un foco de contaminación ambiental, no existe mérito para acoger este recurso. Sin embargo, no omite esta Sala indicarles a las instituciones públicas involucradas ser vigilantes continuamente del proyecto, a efectos de corroborar que el desarrollo de las actividades sean respetuosas del derecho al ambiente. Asimismo, no omite esta Sala indicarle a la empresa desarrolladora del proyecto, su deber de desarrollar sus actividades de molienda, empacado y comercialización del cemento en respeto del derecho al ambiente, siendo que, si para ello se comprometió a ciertas obligaciones con la comunidad está en la obligación de honrarlas; además de su deber de seguir a cabalidad las recomendaciones del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento referidas al diseño de un plan de monitoreo de las aguas y las del Ministerio de Salud referidas a la pavimentación de la calle y la presentación de estudios de inmisión de partículas en suspensión. Por lo demás, si el recurrente considera que hubo alguna ilegalidad en el otorgamiento de los permisos mencionados, o alguna anormalidad en la forma en que procedió SETENA (si un borrador de la resolución de SETENA coincidía o no la resolución final) corresponde remitirlo a la vía de la legalidad para que sea allí, y no en este Sede, donde realice sus alegatos.

Por tanto:

Se declara SIN lugar el recurso. Sin embargo, tomen nota los recurridos de lo establecido en el último considerando. La Magistrada Calzada Miranda salva el voto y declara con lugar el recurso. El Magistrado Ulate Chacón pone nota.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Jorge Araya G. Enrique Ulate C.

FCC/mhernandezr/jcalderonm.- NOTA del Magistrado ULATE CHACÓN.- El suscrito, Enrique Ulate Chacón, si bien es cierto está conforme con el criterio de mayoría, considero necesario exponer mi punto de vista, sobre los siguientes aspectos:

I.- A mayor abundamiento, sobre dos aspectos relacionados con el presente Recurso de Amparo, a saber: 1.- Los compromisos adquiridos por la empresa Constructora Meco S.A. en torno a la “recuperación ambiental”, que se plantea en el hecho 1 del Amparo, insistiéndose en la obligación de recuperación ambiental del área otorgada en concesión, lo cual se alega expresamente como agravio segundo; 2.- La sostenibilidad del Proyecto.

II.- En relación al primer aspecto, se ha tenido por acreditado que el 28 de agosto del 2002 se otorga la concesión, mediante resolución 384-2002-MINAE. Analizando dicha resolución (folio 593-597), se desprende que el plazo recomendado de la misma es por 12 años (sea hasta el 2014). El compromiso de recuperación ambiental, en consecuencia, sobreviene una vez finalizado dicho plazo, el cual no se ha cumplido. 2.- Por otra parte, la Empresa Constructora Meco, ha cumplido, satisfactoriamente, los requerimientos ambientales exigidos para poder reconvertir su actividad económica, bajo un criterio de sostenibilidad, sin que ello implique desconocer aquellos compromisos originalmente asumidos. Por ese motivo, se le otorgó viabilidad ambiental tanto en la ampliación del Proyecto (Res. 936-2006-SETENA), como en el proyecto de industrialización (Res. 1079-2008-SETENA).

III.- Sostenibilidad del Proyecto y tridimensionalidad de las actividades productivas sostenibles. Los derechos al desarrollo sostenible y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado han sido incorporados en nuestra Constitución Política, con la reforma al artículo 50. La nueva fórmula constitucional establece la obligación del Estado de fomentar la producción y el adecuado reparto de las riquezas. Pero además establece un modelo económico orientado a alcanzar el desarrollo sostenible, pues toda actividad productiva debe realizarse en armonía con la naturaleza para garantizar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se trata de un derecho humano fundamental. “El desarrollo sostenible es una de esas políticas generales que el Estado dicta para ampliar las posibilidades de que todos puedan colmar sus aspiraciones a una vida mejor, incrementando la capacidad de producción o bien, ampliando las posibilidades de llegar a un progreso equitativo entre un crecimiento demográfico o entre éste y los sistemas naturales. Es el desarrollo sostenible, el proceso de transformación en la utilización de los recursos, orientación de las inversiones, canalización del desarrollo tecnológico, cambios institucionales y todo aquello que coadyuve para atender las necesidades humanas del presente y del futuro. Sentencia No. 1763-94, de las 16:45 horas del 13 de abril de 1994. “Se debe tomar en consideración que la protección del medio ambiente y la promoción del desarrollo económico no son desafíos independientes –dice la Sala -. El desarrollo no puede subsistir en un ambiente de deterioro de la base de recursos y no se puede proteger cuanto los planes de crecimiento constantemente hacen caso omiso de ello. Es preciso optar por el desarrollo sostenible, el cual satisface las necesidades del presente sin comprometer nuestra capacidad para hacer frente a las del futuro... Este desarrollo significa reconocer que si deseamos tener acceso continuo a los recursos que posibilitan la vida y si hacemos expandir los beneficios del progreso industrial, tenemos que estar conscientes de las implicaciones y limitaciones que supone tomar ese derrotero”. (Sala Constitucional, No. 4423-93). Por otra parte, la reciente reforma al artículo 46 se orienta a asegurar no solo la libertad de empresa en la agricultura, la industria y el comercio, sino también que establece una protección especial a los derechos del consumidor, a través de una actividad económica que garantice la obtención de productos que no afecten la salud, el ambiente, la seguridad y los intereses económicos del Ser humano. Se trata, en consecuencia, de nuevos principios y valores que atañen al Derecho constitucional, en garantía del equilibrio entre actividades productivas y tutela medioambiental. De aquí se origina, justamente la posibilidad de plantear el desarrollo sostenible, con firmes bases constitucionales, como un programa ideal de desarrollo, para asegurar la satisfacción de las necesidades del presente sin comprometer el futuro de nuestras generaciones, considerando la economía como un componente integral de la biosfera, debiendo considerarse los aspectos de orden económico y ecológico en cualquier proyecto de desarrollo rural sostenible. Desde el punto de vista funcional, las actividades esencialmente productivas, sean primarias o industriales, así como las actividades conexas, se ligan al espacio urbano, rural o territorial en donde se representa esa faceta “plurifuncional” o multifuncional, en lo económico, lo social y lo ambiental. En su aspecto económico, las actividades productivas desenvueltas en el territorio aseguran la producción de materia prima para el ejercicio de otras actividades, como la industrial. En ellas encuentran su sede y razón de ser las empresas procesadoras de Cemento. En la dimensión social, ellas favorecen el desarrollo de las relaciones entre distintas actividades, tales como la construcción y el desarrollo de proyectos urbanísticos, generando la posibilidad de expectativas de empleo. En su factor ambiental o ecológico, son actividades sometidas al marco regulatorio de las leyes ambientales para evitar que el impacto de su desarrollo pueda provocar perjuicios al medio ambiente o a la salud humana.

IV.- De lo expuesto en los hechos probados, del voto de mayoría, se desprende claramente la sostenibilidad económica, social y ambiental de la actividad económica que se cuestiona, a saber, la actividad de molienda para la producción de cementos. Por ende, no se vulnera el derecho constitucional protegido por el artículo 50.

Mag. Enrique Ulate Chacón.

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA CALZADA MIRANDA:

Salvo el voto y declaro con lugar el recurso por las razones que a continuación se exponen:

El Derecho Internacional Ambiental ha reconocido en forma expresa el derecho y el deber de todas las personas a tomar parte en la formación de las decisiones públicas referentes a la protección del ambiente, por cuanto éste resulta esencial para el bienestar del ser humano y el disfrute de los derechos fundamentales básicos. Así, cada persona está habilitada, individualmente o en asociación con otros, a participar en las tareas de protección y mejoramiento del ambiente, con el fin de beneficiarse no sólo a sí mismos, sino también a las futuras generaciones.

En ese sentido, el Principio número 10 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, suscrita por Costa Rica establece que, “En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.” De conformidad con lo anterior, la participación ciudadana se garantiza mediante un acceso amplio y sin obstáculos a la información concerniente al ambiente, pues solo así sus aportes podrán tener un valor efectivo y eventualmente ser tomados en consideración para rechazar o adoptar una posición, respecto de un conflicto en el cual se encuentre en juego el ambiente.

Igualmente, la “Carta Mundial de la Naturaleza”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 37/7 del veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta y dos, dispone en su punto 16 que toda planificación incluirá, entre sus elementos esenciales, la elaboración de estrategias de conservación de la naturaleza, el establecimiento de inventarios de los ecosistemas y la evaluación de los efectos que hayan de surtir sobre la naturaleza las políticas y actividades proyectadas y que “todos estos elementos se pondrán en conocimiento de la población recurriendo a medios adecuados y con la antelación suficiente para que la población pueda participar efectivamente en el proceso de consultas y de adopción de decisiones al respecto.” También, en esta dirección el artículo 8.2 de la “Declaración sobre el derecho al desarrollo”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 41/128, del cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, señala que “2. Los Estados deben alentar la participación popular en todas las esferas como factor importante para el desarrollo y para la plena realización de todos los derechos humanos.”.

Estos Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, tienen fuerza normativa del propio nivel constitucional, y deben ser incorporados en la interpretación de la Constitución, por lo que el principio de participación ciudadana en materia ambiental es de aplicación directa en nuestro ordenamiento, y su ejercicio pleno no puede ser condicionado a la existencia de normativa de rango legal o reglamentario.

Por otra parte, en el plano constitucional, el principio de participación ciudadana en los asuntos ambientales, tiene asidero en el principio democrático consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política y la reiterada jurisprudencia de este Tribunal lo ha tutelado en los procesos administrativos de evaluación ambiental. Dentro de estos procedimientos resulta particularmente relevante la necesidad de informar públicamente a la población que positiva o negativamente pueda verse afectada con la ejecución de obras con impacto ambiental, trascendiendo de la mera transmisión de información para propender al establecimiento de un diálogo que aporte insumos de previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental (sentencia Nº 2010-6922de las catorce horas y treinta y cinco minutos del dieciséis de abril del dos mil diez.).

En el caso de estudio, se acreditó en el expediente que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental al proyecto “Industrialización Tajo Meco” en abril del 2008, a pesar de que no se había efectuado un proceso de información y participación comunal acorde con los parámetros señalados en la normativa internacional señalada y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. No fue sino hasta el mes de noviembre del 2009 que ese órgano técnico solicitó a la empresa un “Plan de Comunicación Social”, para mejorar la percepción del proyecto en la comunidad de San Rafael de Alajuela. Sin embargo, dado que a esa altura del procedimiento el proyecto contaba ya con viabilidad ambiental, se hizo nugatorio el derecho de participación ciudadana. Es claro que no es suficiente, en proyectos de cierta naturaleza, la simple divulgación de las características del mismo, sino que toda la información relevante debe ser proporcionada a fin de que la comunidad tenga tiempo de analizar los eventuales impactos y expresar sus puntos de vista a fin de que sean valorados por la administración de previo a la autorización de la actividad.

En un caso como el de estudio, las características de la actividad y las condiciones de la comunidad en que se llevaría a cabo, hacían indispensable que las autoridades competentes verificaran que el derecho de participación ciudadana hubiese sido garantizado.

Lo anterior, especialmente porque el proyecto “Industrialización Tajo Meco” consiste en la homogenización, mezclado y empacado de clinker, yeso y puzzolana para la fabricación de cemento, actividad que fue calificada por el Ministerio de Salud como actividad Tipo A (de riesgo para la salud). La inhalación de partículas de las materias primas que se utilizan en el proceso, en determinadas proporciones, es nocivo para la salud, por lo que resulta de capital importancia evitar el filtrado de partículas en todas las fases del proceso, mediante la utilización de filtros y la adopción de otras medidas de seguridad.

Asimismo, aunque el sitio de operación está ubicado en una zona clasificada como Industrial en el Plan Regulador, lo cierto es que la actividad involucra el transporte de las materias primas en camiones pesados que atraviesan la comunidad, cuya infraestructura vial es muy limitada, no sólo por el escaso ancho de la calle, sino por su deficiente estado de conservación. En la mayoría de las vías no existen aceras, lo que constituye un riesgo elevado para la integridad física de sus habitantes y una afectación a su derecho a la salud y al medio ambiente sano, por la constante emisión de ruido y gases de los camiones que transportan materia prima y el producto final para su posterior distribución.

Por ello, la concesión de la viabilidad ambiental por parte de la Secretaría Nacional Ambiental sin que en el expediente constara un estudio de impacto vial que contemplara tales aspectos, lesiona los derechos fundamentales de los amparados.

Proyectos como el de estudio, en que además de existir un riesgo para la salud, la comunidad estará inmersa en la actividad productiva, debe verificarse un proceso de participación ciudadana con acceso suficiente a la información del proyecto, la realización de una audiencia suficientemente publicitada, en la que los vecinos tengan oportunidad de expresar sus ideas y objeciones antes de que la entidad técnica competente emita su criterio.

No es admisible alegar que la normativa vigente no prevé un proceso de participación ciudadana para el Instrumento de Evaluación aplicado en este caso, el Plan de Gestión Ambiental, pues como se dijo, el derecho a la participación ciudadana en materia ambiental está contemplado expresamente en instrumentos internacionales de derechos humanos y ha sido reconocido en la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, cuya jurisprudencia es vinculante, según el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Tales parámetros de constitucionalidad imponen a las instituciones del Estado involucradas en la protección del ambiente y la salud, la promoción de la participación ciudadana, lo que redunda además en que la comunidades se constituyan como las primeras en coadyuvar con el Estado en el proceso de garantizar el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los ciudadanos.

De esta manera, considero que en el caso concreto se ha lesionado el derecho a la participación ciudadana de los habitantes de San Rafael de Alajuela, toda vez que se tuvo por demostrado, que previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental para la ampliación de la actividad, cuya concesión se había otorgado inicialmente a este Proyecto, no fueron garantizados, ya que no fue prevista audiencia alguna para la comunidad, y por ende, la desinformación en este sentido, lesionó su derecho de analizar los eventuales impactos que esta actividad implicaría, así como también, les impidió expresar sus puntos de vista, a fin de que fueran valorados por la administración de previo al otorgamiento de la autorización en cuestión. En razón de lo expuesto, declaro con lugar el recurso.

Ana Virginia Calzada Miranda.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Sentencia con nota separada Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Temas Estrategicos: Ambiental Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: TEMAS ANTERIORES Tema: Secretaría Técnica Nacional Ambiental Subtemas:

Otorga permiso a un proyecto de industrialización, sin Estudio de Impacto Ambiente, en área de recuperación ambiental.

Tema: Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado Subtemas:

Inexistencia de violación al derecho alegado debido a no poder comprobar que la industrialización del Tajo Meco sea una fábrica de cemento.

“I.- Objeto del recurso.- El recurrente, presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Ojo de Agua, considera que las siguientes actuaciones relacionadas con la explotación de un tajo ubicado en San Rafael de Alajuela son violatorias del derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado: a) SETENA otorga la viabilidad ambiental mediante resolución 1079-2008- SETENA del 28 de abril del 2008 a un proyecto de industrialización sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual además limitó la participación ciudadana en esa materia. Además esa fábrica de cemento disfrazada de “molienda” se pretende instalar en un área que ya había sido determinada como de recuperación ambiental; b) La Municipalidad de Alajuela permite que continúe la ejecución de una construcción de una verdadera fábrica para la industria de cemento, pese a los criterios técnicos que indican que los permisos otorgados lo fueron de manera incorrecta; c) Se pone en riesgo el Acuífero Colima, pues la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima.

III.- Sobre el fondo.- Del escrito de interposición de este recurso se desprende que el recurrente se apone al proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco” llevado a cabo por la empresa COMCOAS S.A. ubicado en una parte del Tajo Meco en San Rafael de Alajuela, para el desarrollo de la actividad de molienda, empacado y comercialización del cemento. En criterio del recurrente, dicho proyecto amenaza con violar el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, con fundamento en tres argumentos generales: que SETENA otorga la viabilidad ambiental al proyecto sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, siendo que no se trata de una “molienda” sino de una verdadera fábrica de cemento; que la Municipalidad de Alajuela permite su ejecución pese a los criterios técnicos que indican irregularidades en los permisos; y que dicho proyecto pone en riesgo el Acuífero Colima. Al respecto, de todos los informes rendidos por los representantes de las autoridades recurridas -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, de las contestaciones de las empresas recurridas, de la prueba aportada para la resolución del presente asunto, de la prueba para mejor resolver, y de la vista realizada, no se constata la violación alegada, tal como se explica a continuación. A) En general sobre los hechos se comprueban los siguientes: 1) que el Tajo Meco cuenta con la debida concesión de explotación de cantera expedida por la Dirección General de Geología y Minas (resoluciones 348-2002-MINAE del 28 de agosto del 2002 y 253-2006-MINAE del 18 de agosto del 2006); 2) que el Tajo Meco cuenta con la debida viabilidad ambiental otorgada por SETENA, luego de realizar los respectivos Estudios de Impacto Ambiental (resolución 423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002 y 936-2006-SETENA del 18 de mayo del 2006); 3) que por haberse agotado la parte del tajo que venía siendo explotada, el propietario decidió emplearla para la instalación de las operaciones de la empresa Cementos David; 4) que el proyecto de Industrialización Tajo Meco de la empresa COMCOAS para la instalación de Cementos David obtuvo la viabilidad ambiental de parte de SETENA, presentando un Plan de Gestión Ambiental (resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008); 5) que el 31 de julio del 2008 la Municipalidad de Alajuela otorga el uso de suelo 1244/PU/U/08 a la empresa COMCOAS S.A. para la construcción de una planta de agregados para la construcción. Siendo que posteriormente, dicha municipalidad les otorga el permiso de construcción n°1090/SPU/08 el 02 de diciembre del 2008 y la patente comercial mediante resolución n°18946 de las 11 horas del 29 de setiembre del 2010; 6) que el 12 de setiembre del 2008 el Ministerio de Salud otorga el permiso de ubicación (oficio ARSA-1023-08). Siendo que posteriormente, el 13 de mayo del 2010, el Ministerio de Salud entrega el permiso de funcionamiento n°292-10 para el tipo de actividad: molienda, empaque y comercialización de cemento, con vencimiento del 13 de mayo del 2015; 7) que en las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud (20 de octubre, 24 de noviembre y 06 de diciembre del 2010) no se han detectado problemas de ruido o de contaminación por partículas generadas por la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento llevada a cabo por la empresa COMCOAS por lo que no se ha determinado afectación a la población vecina a la industria en mención. De todo lo cual, se comprueba que el proyecto en cuestión ha obtenido todos los permisos correspondientes, y que las dudas existentes en la Municipalidad de Alajuela, fueron despejadas luego de que la Comisión encargada de revisar el permiso de construcción concluyera que no existe base técnica, ni legal para la anulación del permiso o la detención de la obra y de que el Concejo Municipal aprobara dicho informe. Asimismo, se comprueba que dicho proyecto no requería de permiso alguno de la Dirección de Geología y Minas, cuando esta indica en su informe que no le compete otorgar permiso alguno a dicha planta pues se trata de propiedad privada y además la planta de industrialización no entorpece las labores de explotación de la cantera. B) En general sobre los alegatos que no se comprueban.- Ante esta Sala Constitucional, no se comprueban los siguientes alegatos, ni siquiera a nivel de duda razonable: que el proyecto Industrialización Tajo Meco presente o presentará contaminación sónica o por partículas a los vecinos más cercanos; que el proyecto de molienda sea un disfraz para una verdadera fábrica de cemento; o que los compromisos adquiridos como parte de las medidas de recuperación ambiental, a la luz del Plan Regulador, impidan la utilización de la propiedad como industria. Si bien es cierto que el recurrente argumenta, mediante una interpretación, que el Plan Regulador lo prohíbe, se remite al recurrente a la vía de la legalidad, donde puede, si a bien lo tiene, llevar la discusión, pues esta es una interpretación jurídica que no corresponde discutirse en esta sede, además, de los informes rendidos bajo la fe de juramento se indica que el Plan Regulador no impide la instalación de dicha industria en esa zona. De igual forma se remite a la vía de la legalidad todos los cuestionamientos que realiza el recurrente, con posterioridad al escrito de interposición, referidos a que el uso del suelo no es conforme con la actividad pretendida, los alcances del permiso de construcción, la inexactitud del informe de la Comisión de Obras de la Municipalidad de Alajuela, la falta de permisos para uso de agua, incumplimiento del horario, falta de permiso para el tanque de gas, entre otros, pues todos ellos son aspectos que escapan del análisis de esta jurisdicción constitucional.

VI.- Sobre la desestimatoria de los alegatos del recurrente.- Tomando en cuenta lo establecido en el considerando anterior no se comprueba que el proyecto de industrialización del Tajo Meco se desarrolle en violación o amenaza de violación al derecho de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Nótese cómo de todos los hechos que constan en el expediente se refutan todos los alegatos del recurrente. En primer lugar, no se prueba que la industrialización del Tajo Meco para la actividad de molienda, empacado y comercialización de concreto, sea una fábrica de cemento que pretenda llevar a cabo todas las fases del proceso productivo del cemento. Esto es una suposición que no encuentra sustento en los alcances de los permisos otorgados, y las inspecciones realizadas por las autoridades competentes. Además se informa que en el sitio no hay hornos, ni máquinas a combustible. De igual forma, esta no es la instancia para venir a argumentar diferencias técnicas o terminológicas. A criterio de esta Sala prevalece lo indicado en los informes en el sentido de que los permisos otorgados han sido para el desarrollo de una actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento. En segundo lugar, si el recurrente considera que para el otorgamiento de la viabilidad ambiental SETENA debió haber solicitado otro instrumento, a saber, no un Plan de Gestión Ambiental, sino un Estudio de Impacto Ambiental, ello es un asunto técnico que escapa del análisis de este Tribunal Constitucional. Además, no encuentra esta Sala que el fundamento de SETENA para haber solicitado un Plan y no un Estudio sean irrazonables o irrespetuosos del derecho al ambiente. En especial cuando se indica que se estaba introduciendo al área del proyecto original una actividad afín y relacionada sobre la cual ya existía una evaluación de impacto ambiental. De igual forma, nótese que los recurridos indican que existe otra molienda de cemento en el mismo cantón a la que también le fue solicitado un Plan de Gestión Ambiental y no un Estudio. Por otro lado, tampoco se observa que en este caso haya habido violación al derecho de participación ciudadana puesto que: el instrumento presentado también incluía un componente denominado “capítulo social”; los procedimientos de participación ciudadana contenidos en el artículo 27 del decreto ejecutivo 31849 están referidos a los procesos de “estudio de impacto ambiental” ya que, es en estos donde, según la más calificada doctrina indica que, es un procedimiento principalmente participativo para la ponderación anticipada de las consecuencias ambientales de una decisión para aprobar o denegar determinado proyecto; y los vecinos del cantón han tenido distintas instancias para participar y opinar, desde la presentación de recursos y denuncias, hasta en las reuniones que ha efectuado la empresa. Así, no se constata violación al derecho de participación ciudadana. En tercer lugar, no se prueba que los compromisos adquiridos por la empresa Constructora Meco S.A. como parte de las medidas de recuperación ambiental, luego de haber agotado una parte del tajo, impidan la utilización de la propiedad como industria. Máxime cuando no se prueba que dicha actividad sea incompatible con el Plan regulador, sino que se informa todo lo contrario, y que la Dirección de Geología y Minas informa que para la utilización de la parte agotada del tajo para industria no era necesario expedir permiso alguno. En todo caso, se remite al recurrente a la vía de legalidad para que continúe con su alegato de que el Plan Regulador impedía este tipo de industria, tal como se dijo supra. En cuarto lugar, luego de todas las denuncias, problemas, recusaciones y excusas suscitados en la Municipalidad de Alajuela, y de la Comisión que se nombra para el análisis de los permisos otorgados a la empresa COMCOAS S.A., a fin de verificar que contaba con los permisos debidos y que lo construido fue lo autorizado, no se observa irregularidad alguna que esté poniendo en peligro el derecho al ambiente. Antes bien, se prueba todo lo contrario cuando se indica que la Municipalidad otorgó debidamente el permiso de uso de suelo, el permiso municipal, los errores en la tasación del proyecto fueron corregidos y la patente comercial. En quinto lugar, luego del informe solicitado a SENARA, y del nuevo estudio hidrogeológico que esta le ordenó realizar a la empresa COMCOAS S.A. no se observa que el proyecto ponga en peligro el acuífero Colima, antes bien se indica que “Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección del Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que el SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto “COMCOAS” siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad)”. En sexto lugar, del pacto social que aporta la empresa COMCOAS S.A. y que dice fue firmado con la comunidad de San Rafael, se extrae que la empresa adquirió varios compromisos, y obligaciones, entre ellos: observar toda la normativa de salud pública y protección ambiental, implementar una política de puertas abiertas para mantener informada a la comunidad, y tomar todas las medidas tendientes a garantizar el cumplimiento de los compromisos socio-ambientales. En sétimo lugar, las inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud concluyen que no hay riesgo a la salud de la población y el ambiente, ni por contaminación sónica, ni por emisión de partículas, olores desagradables, derrames de aguas pluviales o residuales. Nótense los resultados de las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud, la del 26 de octubre del 2010 concluye, según el informe, que: “con la planta en funcionamiento, no se detectaron problemas de humos, partículas en suspensión, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales, situación que garantiza que actualmente el proceso de molienda de cemento que realiza la empresa desde el primero de octubre del año dos mil diez a la fecha, no constituye un riesgo para la salud de la población y el ambiente” (folio 1869). La inspección del 24 de noviembre del 2010 referida a la emisión de partículas se indica que “de acuerdo a la inspección realizada, no se ha detectado problemas por emisiones de partículas provenientes del proceso de molienda y empaque de cemento en el sitio” (folio 1870). La medición sónica realizada el 06 de diciembre del 2010 se concluye que: “Analizados los resultados de las mediciones sónicas se puede observar que el ruido generado por la actividad en la empresa COMCOA, no sobrepasa los límites establecidos en el Reglamento de Control del Ruido para zona industrial.” (folio 1885). De igual forma, el Ministerio indica que se encuentra pendiente de presentación, por parte de los responsables de la empresa, de los análisis solicitados y la realización de la pavimentación. Siendo que, el recurrido aporta el 09 de diciembre del 2010 a dicho Ministerio documento donde informa lo siguiente: referente al análisis de partículas en suspensión aporta copia de cotización del Laboratorio de Química de la Universidad Nacional, en lo referente a las pruebas de materias primas y producto terminado, se envió a un Laboratorio especializado en los Estados Unidos y en lo referente a la pavimentación de sitio de planta anexó copia de la orden de compra para la elaboración del diseño y la tramitación de permisos (folio 1990). En octavo lugar, la empresa recurrida cumplió con la entrega del Estudio de Impacto Vial conforme lo solicitó SETENA, desde junio del 2010, donde se indica que “el impacto del proyecto sobre la viabilidad existente es imperceptible y se pueden hacer recomendaciones de índice general para mejorar la vialidad existente como puede ser la optimización del semáforo de la intersección #1.// Igualmente se considera que de abrirse una conexión directa con la ruta 27 se estaría presentando un descongestionamiento de la zona de la intersección de la Panasonic, lo cual sería beneficioso igualmente para los usuarios del tajo.” (folio 833).

VII.- En conclusión.- Dado que se comprueba que el proyecto de industrialización del Tajo Meco cuenta con todos los permisos debidos (viabilidad ambiental, permiso de uso de suelo, permiso de construcción, permiso sanitario de funcionamiento, patente comercial), y dado que no se comprueba que dicha actividad sea o será un foco de contaminación ambiental, no existe mérito para acoger este recurso. Sin embargo, no omite esta Sala indicarles a las instituciones públicas involucradas ser vigilantes continuamente del proyecto, a efectos de corroborar que el desarrollo de las actividades sean respetuosas del derecho al ambiente. Asimismo, no omite esta Sala indicarle a la empresa desarrolladora del proyecto, su deber de desarrollar sus actividades de molienda, empacado y comercialización del cemento en respeto del derecho al ambiente, siendo que, si para ello se comprometió a ciertas obligaciones con la comunidad está en la obligación de honrarlas; además de su deber de seguir a cabalidad las recomendaciones del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento referidas al diseño de un plan de monitoreo de las aguas y las del Ministerio de Salud referidas a la pavimentación de la calle y la presentación de estudios de inmisión de partículas en suspensión. Por lo demás, si el recurrente considera que hubo alguna ilegalidad en el otorgamiento de los permisos mencionados, o alguna anormalidad en la forma en que procedió SETENA (si un borrador de la resolución de SETENA coincidía o no la resolución final) corresponde remitirlo a la vía de la legalidad para que sea allí, y no en este Sede, donde realice sus alegatos.” ... Ver más Citas de Legislación y Doctrina Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Nota separada Rama del Derecho: TEMAS ANTERIORES Tema: Secretaría Técnica Nacional Ambiental “El suscrito, Enrique Ulate Chacón, si bien es cierto está conforme con el criterio de mayoría, considero necesario exponer mi punto de vista, sobre los siguientes aspectos:

I.- A mayor abundamiento, sobre dos aspectos relacionados con el presente Recurso de Amparo, a saber: 1.- Los compromisos adquiridos por la empresa Constructora Meco S.A. en torno a la “recuperación ambiental”, que se plantea en el hecho 1 del Amparo, insistiéndose en la obligación de recuperación ambiental del área otorgada en concesión, lo cual se alega expresamente como agravio segundo; 2.- La sostenibilidad del Proyecto.

II.- En relación al primer aspecto, se ha tenido por acreditado que el 28 de agosto del 2002 se otorga la concesión, mediante resolución 384-2002-MINAE. Analizando dicha resolución (folio 593-597), se desprende que el plazo recomendado de la misma es por 12 años (sea hasta el 2014). El compromiso de recuperación ambiental, en consecuencia, sobreviene una vez finalizado dicho plazo, el cual no se ha cumplido. 2.- Por otra parte, la Empresa Constructora Meco, ha cumplido, satisfactoriamente, los requerimientos ambientales exigidos para poder reconvertir su actividad económica, bajo un criterio de sostenibilidad, sin que ello implique desconocer aquellos compromisos originalmente asumidos. Por ese motivo, se le otorgó viabilidad ambiental tanto en la ampliación del Proyecto (Res. 936-2006-SETENA), como en el proyecto de industrialización (Res. 1079-2008-SETENA).

III.- Sostenibilidad del Proyecto y tridimensionalidad de las actividades productivas sostenibles. Los derechos al desarrollo sostenible y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado han sido incorporados en nuestra Constitución Política, con la reforma al artículo 50. La nueva fórmula constitucional establece la obligación del Estado de fomentar la producción y el adecuado reparto de las riquezas. Pero además establece un modelo económico orientado a alcanzar el desarrollo sostenible, pues toda actividad productiva debe realizarse en armonía con la naturaleza para garantizar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se trata de un derecho humano fundamental. “El desarrollo sostenible es una de esas políticas generales que el Estado dicta para ampliar las posibilidades de que todos puedan colmar sus aspiraciones a una vida mejor, incrementando la capacidad de producción o bien, ampliando las posibilidades de llegar a un progreso equitativo entre un crecimiento demográfico o entre éste y los sistemas naturales. Es el desarrollo sostenible, el proceso de transformación en la utilización de los recursos, orientación de las inversiones, canalización del desarrollo tecnológico, cambios institucionales y todo aquello que coadyuve para atender las necesidades humanas del presente y del futuro. Sentencia No. 1763-94, de las 16:45 horas del 13 de abril de 1994. “Se debe tomar en consideración que la protección del medio ambiente y la promoción del desarrollo económico no son desafíos independientes –dice la Sala -. El desarrollo no puede subsistir en un ambiente de deterioro de la base de recursos y no se puede proteger cuanto los planes de crecimiento constantemente hacen caso omiso de ello. Es preciso optar por el desarrollo sostenible, el cual satisface las necesidades del presente sin comprometer nuestra capacidad para hacer frente a las del futuro... Este desarrollo significa reconocer que si deseamos tener acceso continuo a los recursos que posibilitan la vida y si hacemos expandir los beneficios del progreso industrial, tenemos que estar conscientes de las implicaciones y limitaciones que supone tomar ese derrotero”. (Sala Constitucional, No. 4423-93). Por otra parte, la reciente reforma al artículo 46 se orienta a asegurar no solo la libertad de empresa en la agricultura, la industria y el comercio, sino también que establece una protección especial a los derechos del consumidor, a través de una actividad económica que garantice la obtención de productos que no afecten la salud, el ambiente, la seguridad y los intereses económicos del Ser humano. Se trata, en consecuencia, de nuevos principios y valores que atañen al Derecho constitucional, en garantía del equilibrio entre actividades productivas y tutela medioambiental. De aquí se origina, justamente la posibilidad de plantear el desarrollo sostenible, con firmes bases constitucionales, como un programa ideal de desarrollo, para asegurar la satisfacción de las necesidades del presente sin comprometer el futuro de nuestras generaciones, considerando la economía como un componente integral de la biosfera, debiendo considerarse los aspectos de orden económico y ecológico en cualquier proyecto de desarrollo rural sostenible. Desde el punto de vista funcional, las actividades esencialmente productivas, sean primarias o industriales, así como las actividades conexas, se ligan al espacio urbano, rural o territorial en donde se representa esa faceta “plurifuncional” o multifuncional, en lo económico, lo social y lo ambiental. En su aspecto económico, las actividades productivas desenvueltas en el territorio aseguran la producción de materia prima para el ejercicio de otras actividades, como la industrial. En ellas encuentran su sede y razón de ser las empresas procesadoras de Cemento. En la dimensión social, ellas favorecen el desarrollo de las relaciones entre distintas actividades, tales como la construcción y el desarrollo de proyectos urbanísticos, generando la posibilidad de expectativas de empleo. En su factor ambiental o ecológico, son actividades sometidas al marco regulatorio de las leyes ambientales para evitar que el impacto de su desarrollo pueda provocar perjuicios al medio ambiente o a la salud humana.

IV.- De lo expuesto en los hechos probados, del voto de mayoría, se desprende claramente la sostenibilidad económica, social y ambiental de la actividad económica que se cuestiona, a saber, la actividad de molienda para la producción de cementos. Por ende, no se vulnera el derecho constitucional protegido por el artículo 50.” ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto salvado Rama del Derecho: TEMAS ANTERIORES Tema: Secretaría Técnica Nacional Ambiental “Salvo el voto y declaro con lugar el recurso por las razones que a continuación se exponen:

El Derecho Internacional Ambiental ha reconocido en forma expresa el derecho y el deber de todas las personas a tomar parte en la formación de las decisiones públicas referentes a la protección del ambiente, por cuanto éste resulta esencial para el bienestar del ser humano y el disfrute de los derechos fundamentales básicos. Así, cada persona está habilitada, individualmente o en asociación con otros, a participar en las tareas de protección y mejoramiento del ambiente, con el fin de beneficiarse no sólo a sí mismos, sino también a las futuras generaciones.

En ese sentido, el Principio número 10 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, suscrita por Costa Rica establece que, “En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.” De conformidad con lo anterior, la participación ciudadana se garantiza mediante un acceso amplio y sin obstáculos a la información concerniente al ambiente, pues solo así sus aportes podrán tener un valor efectivo y eventualmente ser tomados en consideración para rechazar o adoptar una posición, respecto de un conflicto en el cual se encuentre en juego el ambiente.

Igualmente, la “Carta Mundial de la Naturaleza”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 37/7 del veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta y dos, dispone en su punto 16 que toda planificación incluirá, entre sus elementos esenciales, la elaboración de estrategias de conservación de la naturaleza, el establecimiento de inventarios de los ecosistemas y la evaluación de los efectos que hayan de surtir sobre la naturaleza las políticas y actividades proyectadas y que “todos estos elementos se pondrán en conocimiento de la población recurriendo a medios adecuados y con la antelación suficiente para que la población pueda participar efectivamente en el proceso de consultas y de adopción de decisiones al respecto.” También, en esta dirección el artículo 8.2 de la “Declaración sobre el derecho al desarrollo”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 41/128, del cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, señala que “2. Los Estados deben alentar la participación popular en todas las esferas como factor importante para el desarrollo y para la plena realización de todos los derechos humanos.”.

Estos Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, tienen fuerza normativa del propio nivel constitucional, y deben ser incorporados en la interpretación de la Constitución, por lo que el principio de participación ciudadana en materia ambiental es de aplicación directa en nuestro ordenamiento, y su ejercicio pleno no puede ser condicionado a la existencia de normativa de rango legal o reglamentario.

Por otra parte, en el plano constitucional, el principio de participación ciudadana en los asuntos ambientales, tiene asidero en el principio democrático consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política y la reiterada jurisprudencia de este Tribunal lo ha tutelado en los procesos administrativos de evaluación ambiental. Dentro de estos procedimientos resulta particularmente relevante la necesidad de informar públicamente a la población que positiva o negativamente pueda verse afectada con la ejecución de obras con impacto ambiental, trascendiendo de la mera transmisión de información para propender al establecimiento de un diálogo que aporte insumos de previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental (sentencia Nº 2010-6922de las catorce horas y treinta y cinco minutos del dieciséis de abril del dos mil diez.).

En el caso de estudio, se acreditó en el expediente que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental al proyecto “Industrialización Tajo Meco” en abril del 2008, a pesar de que no se había efectuado un proceso de información y participación comunal acorde con los parámetros señalados en la normativa internacional señalada y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. No fue sino hasta el mes de noviembre del 2009 que ese órgano técnico solicitó a la empresa un “Plan de Comunicación Social”, para mejorar la percepción del proyecto en la comunidad de San Rafael de Alajuela. Sin embargo, dado que a esa altura del procedimiento el proyecto contaba ya con viabilidad ambiental, se hizo nugatorio el derecho de participación ciudadana. Es claro que no es suficiente, en proyectos de cierta naturaleza, la simple divulgación de las características del mismo, sino que toda la información relevante debe ser proporcionada a fin de que la comunidad tenga tiempo de analizar los eventuales impactos y expresar sus puntos de vista a fin de que sean valorados por la administración de previo a la autorización de la actividad.

En un caso como el de estudio, las características de la actividad y las condiciones de la comunidad en que se llevaría a cabo, hacían indispensable que las autoridades competentes verificaran que el derecho de participación ciudadana hubiese sido garantizado.

Lo anterior, especialmente porque el proyecto “Industrialización Tajo Meco” consiste en la homogenización, mezclado y empacado de clinker, yeso y puzzolana para la fabricación de cemento, actividad que fue calificada por el Ministerio de Salud como actividad Tipo A (de riesgo para la salud). La inhalación de partículas de las materias primas que se utilizan en el proceso, en determinadas proporciones, es nocivo para la salud, por lo que resulta de capital importancia evitar el filtrado de partículas en todas las fases del proceso, mediante la utilización de filtros y la adopción de otras medidas de seguridad.

Asimismo, aunque el sitio de operación está ubicado en una zona clasificada como Industrial en el Plan Regulador, lo cierto es que la actividad involucra el transporte de las materias primas en camiones pesados que atraviesan la comunidad, cuya infraestructura vial es muy limitada, no sólo por el escaso ancho de la calle, sino por su deficiente estado de conservación. En la mayoría de las vías no existen aceras, lo que constituye un riesgo elevado para la integridad física de sus habitantes y una afectación a su derecho a la salud y al medio ambiente sano, por la constante emisión de ruido y gases de los camiones que transportan materia prima y el producto final para su posterior distribución.

Por ello, la concesión de la viabilidad ambiental por parte de la Secretaría Nacional Ambiental sin que en el expediente constara un estudio de impacto vial que contemplara tales aspectos, lesiona los derechos fundamentales de los amparados.

Proyectos como el de estudio, en que además de existir un riesgo para la salud, la comunidad estará inmersa en la actividad productiva, debe verificarse un proceso de participación ciudadana con acceso suficiente a la información del proyecto, la realización de una audiencia suficientemente publicitada, en la que los vecinos tengan oportunidad de expresar sus ideas y objeciones antes de que la entidad técnica competente emita su criterio.

No es admisible alegar que la normativa vigente no prevé un proceso de participación ciudadana para el Instrumento de Evaluación aplicado en este caso, el Plan de Gestión Ambiental, pues como se dijo, el derecho a la participación ciudadana en materia ambiental está contemplado expresamente en instrumentos internacionales de derechos humanos y ha sido reconocido en la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, cuya jurisprudencia es vinculante, según el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Tales parámetros de constitucionalidad imponen a las instituciones del Estado involucradas en la protección del ambiente y la salud, la promoción de la participación ciudadana, lo que redunda además en que la comunidades se constituyan como las primeras en coadyuvar con el Estado en el proceso de garantizar el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los ciudadanos.

De esta manera, considero que en el caso concreto se ha lesionado el derecho a la participación ciudadana de los habitantes de San Rafael de Alajuela, toda vez que se tuvo por demostrado, que previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental para la ampliación de la actividad, cuya concesión se había otorgado inicialmente a este Proyecto, no fueron garantizados, ya que no fue prevista audiencia alguna para la comunidad, y por ende, la desinformación en este sentido, lesionó su derecho de analizar los eventuales impactos que esta actividad implicaría, así como también, les impidió expresar sus puntos de vista, a fin de que fueran valorados por la administración de previo al otorgamiento de la autorización en cuestión. En razón de lo expuesto, declaro con lugar el recurso.” ... Ver más Res. Nº 2011-004428 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas y siete minutos del uno de abril del dos mil once.

Recurso de amparo interpuesto por SERGIO AVILA ZUMBADO, cédula de identidad número 0401300170, a favor de ASOCIACION DE DESARROLLO INTEGRAL DE SAN RAFAEL DE OJO DE AGUA DE ALAJUELA, contra la ALCALDESA DE LA MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA, SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE, ENERGIA Y TELECOMUNICACIONES.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09 horas 51 minutos del 24 de noviembre del 2009, el recurrente interpone recurso de amparo contra la ALCALDESA DE LA MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA, SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE, ENERGIA Y TELECOMUNICACIONES y manifiesta que: a) En el año 2002 la empresa constructora Meco S.A. se beneficia de la concesión minera n°2612 para la explotación de un tajo ubicado en San Rafael de Heredia. Para tales efectos obtuvo viabilidad ambiental por parte de SETENA, pero el estudio de impacto ambiental consideró única y exclusivamente la instalación y operación del proyecto del tajo. Además dicho estudio estableció la recuperación ambiental del área otorgada en concesión; b) El 28 de febrero del 2007 se presentó a SETENA el formulario de evaluación ambiental para el Proyecto de Industrialización sobre la misma área otorgada en concesión. SETENA, mediante resolución 1819-2007 decidió no requerir un estudio de impacto ambiental para el nuevo proyecto de industrialización, sino que se limitó a solicitar un Plan de Gestión Ambiental. Una vez que la empresa presentó dicho plan, mediante resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008 otorgó la viabilidad ambiental. Al respecto, SETENA actuó de forma incorrecta porque resolvió sobre la base de que se trataría de una explotación similar y complementaria de la original avalada en el año 2000, pero en realidad no se está frente a un simple sistema de procesamiento de los materiales del tajo sino de la creación de una industria de cemento, que busca estar instalada en el mismo terreno que la cantera o tajo. Confundir la actividad presentada en la solicitud como industrialización del Tajo Meco con una instalación de molienda, es absolutamente improcedente. Además, dicha fábrica se ubicará en un área que corresponde a recuperación ambiental, siendo que, la recuperación ambiental es parte de los derechos ambientales de los miembros de la comunidad; c) Con posterioridad la Municipalidad de Alajuela confirió el permiso de construcción n°1090/SPU/08 del 02 de diciembre del 2008 para una nave industrial y edificio administrativo de una comercializadora de concreto y asfalto. Permiso sobre el cual existen pronunciamientos técnicos y de la alcaldesa en el sentido de que fueron otorgados de manera incorrecta, no obstante la construcción sigue su ejecución; d) Debe tomarse en cuenta todo lo que conlleva una cementera, pues habrá moliendas muy finas que generarán emisiones de polvo suficientes como para causar problemas como taponamiento de techos y canoas, además de la instalación de calderas y turbinas. Igualmente habrá un impacto vial, y contaminación sónica pues pretenden hacer el transporte en las madrugadas. Solicita el recurrente que se declare con lugar el recurso y se ordene a SETENA respetar la recuperación ambiental inicialmente planteada en la concesión, y sino, que se realice el estudio de impacto ambiental de la industria de cemento. Asimismo, que se ordene a la Municipalidad la suspensión de la construcción. Posteriormente, mediante escrito que corre al folio 082 el recurrente sintetiza sus argumentos y pretensiones.

2.- Informa bajo juramento SONIA ESPINOZA VALVERDE, en su calidad de Secretaria General de la SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL (folio 092), en resumen que: a) Efectivamente mediante resolución n°423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002 se le otorgó la Viabilidad Ambiental al proyecto Tajo San Rafael, para dicho proyecto se solicitó la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental. Efectivamente el 28 de febrero del 2007 es recibido el formulario de evaluación ambiental del pryecto Industrialización Tajo Meco. Es correcto que mediante resolución n°1819-2007-SETENA del 05 de setiembre del 2007 se solicitó la presentación de un Plan de Gestión Ambiental, y efectivamente mediante resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008 se le otorga la viabilidad ambiental a dicho proyecto de industrialización; b) La Comisión Plenaria consideró que solicitar un Plan de Gestión Ambiental era adecuado, dado que se estaba introduciendo al área del proyecto original una actividad afín y relacionada, sobre el cual ya existía una evaluación de impacto ambiental. Así que no fue equivocado no solicitar un estudio de impacto ambiental. Los desarrolladores jurídicos de ambos proyectos eran diferentes, lo cuales han asumido compromisos ambientales independientes según el tipo de actividad que desarrollan. Efectivamente el tajo podría subsistir sin la industria de cemento, aunque la instalación de materia prima del tajo por la cercanía representa una mayor economía y facilidad; c) Sobre la confusión entre la actividad de industrialización con la instalación de molienda, se tiene que la fabricación de clinker no se desarrollará dentro del proyecto propuesto ya que esa materia prima será comprada a industrias ya instaladas o importada de países productores. Así que el proceso sólo incorpora la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final como bolsas de cemento. Además, en la concesión otorgada se encuentra aprobado el beneficiamiento del material extraído; d) Sobre el derecho a la recuperación ambiental, la actividad es concordante con la aptitud del suelo establecida por la Municipalidad. Además, la instalación del proyecto tendrá un impacto ambiental significativo positivo en la zona por la generación de empleo. De igual forma en consulta a la Dirección de Geología y Minas se concluye que el representante de la empresa concesionaria comunica que se agotaron las reservas del material a extraer, por lo que el área será utilizada para la instalación de una planta de industrialización de los agregados; e) El proyecto industrialización Tajo Meco ha cumplido con todos los requisitos establecidos por ley para obtener la viabilidad ambiental. Aunque no se exigió un estudio de impacto ambiental, ello no quiere decir que no se realizara ninguna evaluación ambiental, pues en el caso se aprobó un Plan de gestión ambiental. Dicho plan realizó un análisis de los posibles impactos ambientales generados de la actividad y sus correspondientes medidas de prevención, mitigación y compensación, por lo que la decisión administrativa de otorgarle la viabilidad ambiental no fue carente de sustento. Además, mediante estudios técnicos la empresa garantiza que no habrá impactos perjudiciales; f) Sobre el posible impacto vial, debido a que se incorporan nuevos elementos (apertura de carretera San José-Caldera) lo recomendable es realizar un estudio de impacto vial antes del inicio de operación del proyecto debidamente aprobado por el MOPT y se desarrolle un proceso exhaustivo de información a la comunidad; g) Con respecto a la participación ciudadana tiene razón el recurrente de que esa participación se deberá de ampliar, por lo que SETENA se encuentra formulando un Plan de Comunicación Social, que deberá ser implementado por la empresa COMCOAS S.A., que servirá para ampliar la percepción local del proyecto. Solicita que se desestime el recurso planteado.

3.- Informa bajo juramento JOYCE ZURCHER BLEN, en su calidad de Alcaldesa de la Municipalidad de Alajuela (folio 0123), en resumen que: a) Es cierto que el Tajo San Rafael tiene una autorización del Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas del MINAET que otorgó la concesión de explotación de cantera a nombre de Constructora Meco S.A., mediante resolución R-253-2006-MINAE, que es para cantera, y requiere de aprobación de la Dirección de Geología y Minas para un cambio de uso; b) La decisión de SETENA de solicitar un Plan de gestión ambiental y no un Estudio de Impacto Ambiental al “Proyecto de Industrialización Tajo Meco” contraviene el Reglamento General sobre los procedimientos de evaluación de impacto ambiental número 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, puesto que se exige de dicho estudio para todas las actividades de cemento (artículos 20, 27 y anexo II). Asimismo, dicha omisión desconoció la posibilidad de esa Municipalidad y las comunidades vecinas de participar en el proceso manifestando opiniones, puntos de vista y cuestionamientos. También es cierto que el proyecto contempla explotar las ignimbritas para usarlos como materiales puzolánicos, pero no consta el permiso de la Dirección de Geología y Minas para el cambio de uso; c) Es evidente que se trata de la instalación de una fábrica de cemento puzolánico para la producción de cemento portland, a partir de materias primasclinker, puzolana, yeso y caliza, elementos que son viables en los planos presentados a conocimiento municipal. Pero como el clinker y el yeso no se producen en la explotación de la concesión minera, no se pueden considerar complemento para la explotación de dicha concesión; d) El permiso municipal (n°1090/SPU/08 del 02 de diciembre del 2008) para la construcción de nave industrial y edificio administrativo de comercializadora de concreto y asfalto fue otorgado sin el conocimiento ni consentimiento de la Alcaldía. A inicios de octubre del 2009 ordenó una investigación interna sobre dicho permiso, de la cual se pudieron detectar algunas inconsistencias tales como: las obras construidas excedían lo autorizado por la Municipalidad (lo que además se corroboró con inspecciones de la municipalidad y del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos), el uso de suelo y el tipo de construcción aprobados por la Municipalidad no coinciden con lo que en el sitio se está edificando, la Dirección General de Aviación Civil dio permiso para la construcción de una altura de 30 metros, mientras los planos constructivos muestran una obra de mayor altura, existen cambios entre lo construido y lo presentado en planos a la Municipalidad, los planos no tienen el visado del Colegio que ordena la ley; e) La Alcaldesa ordenó la detención de la obra constructiva mediante oficio MA-A-3342-2009 del 05 de noviembre del 2009, con fundamento en que la construcción debe contar con un uso de suelo que lo permita, además de que las obras que se estaban construyendo no coincidían con el permiso de construcción. Todos esos incumplimientos fueron posteriormente ratificados como ciertos por el informe del Colegio de Ingenieros en el mes de diciembre del 2009 y por el Ingeniero Municipal en oficio MA-PCFU-0001-2010 del 04 de enero del 2010. El permiso de construcción era para construir una nave industrial de una comercializadora de concreto y asfalto y no para construir una fábrica de concreto y asfalto; f) Pese a lo anterior, el Concejo Municipal anuló la orden de detención, y además dictó una recusación en su contra. Esa posición del Concejo es la que ha permitido que se continúe con la construcción de una planta para la producción de cemento hidráulico; g) Consta en el expediente que el proyecto generará impacto de ruido, contaminación del aire, generación de desechos sólidos y líquidos y escape de gases (folios 99 a 102). Siendo que, un experto consultando indica que las medidas de mitigación ambiental para polvo, ruido y emisores de chimenea no son las correctas. Solicita que se declare con lugar el recurso, sin responsabilidad para la Alcaldía.

4.- Posteriormente, mediante escrito que corre al folio 277, JOYCE ZURCHER BLEN, en su calidad de Alcaldesa de la Municipalidad de Alajuela, aporta documentos adicionales, entre ellos informe de funcionarios del Proceso de Seguridad Municipal donde consta la violación de sellos el pasado 16 de enero del 2010.

5.- El recurrente, mediante escrito que corre al folio 283, manifiesta que es necesario aportar elementos de juicio adicionales, tales como: se adjunta comprobante de mercancía nacionalizada donde consta la importación de cementos sin pulverizar para construcción tipo clinker que serán utilizados para la producción y comercialización de cemento en la nueva industria cementera, sin estudio de impacto ambiental ni participación de la comunidad. Asimismo, aportan videos que reflejan el alcance del proyecto en curso y la naturaleza de su operación. Solicita además la suspensión de los actos impugnados.

6.- Mediante escrito que corre agregado al folio 290, SONIA ESPINOZA VALVERDE, en su calidad de Secretaria General de la SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL, solicita se aclare si en este caso procede la suspensión de pleno derecho del acto impugnado.

7.- Mediante escrito que corre agregado al folio 291 el recurrente se manifiesta respecto del informe rendido por la SETENA, indicando que dicho informe evidencia vicios, y errores que evidencian desconocimiento del ordenamiento constitucional y legal. Manifiesta en resumen que: SETENA prescindió de ordenar un Estudio de Impacto Ambiental a pesar de que el Departamento de Administración de Proyectos consideró que ello sí procedía, no se dice nada del plan de recuperación ambiental preexistente, no involucran a la comunidad, no valoran adecuadamente el impacto vial de la nueva fábrica de cemento. Reitera sus pretensiones y solicita la suspensión del acto impugnado.

8.- Se apersona MARCO TULIO MENDEZ FONSECA, en su calidad de Apoderado de la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto S.A. (folio 303) para manifestar, en resumen que: a) Sin ninguna argumentación técnica el recurrente manifiesta su desacuerdo ante la decisión de SETENA de solicitar un Plan de Gestión Ambiental en lugar de un Estudio de Impacto Ambiental. Sin embargo, la Sala ha sido clara en resolver que SETENA, como entidad competente, es quien determina según las características y condiciones del proyecto, qué es lo que amerita (ver resolución número 2007-017206). El recurrente no puede pretender que la Sala Constitucional sustituya el criterio técnico vertido por SETENA. No podemos entrar a discutir en el amparo, vía sumaria, las potestades de SETENA ni el criterio técnico emitido. Lo correspondiente es rechazar por el fondo el recurso, pues en realidad lo que existe es un desacuerdo del recurrente con SETENA y su criterio técnico, que no puede ser cuestionado ni dirimido en la vía sumaria del amparo; b) Ha quedado demostrado que su representada cuenta con la viabilidad ambiental y con un plan de gestión ambiental, motivo por el cual las suposiciones infundadas e improbables del recurrente deben ser rechazadas. Lo mismo sucede con los permisos otorgados por la Municipalidad, la Sala verificado el cumplimiento de los permisos para la construcción de las obras pretendidas, cumple su tarea y puede archivar este recurso.

9.- El recurrente, mediante escrito que corre agregado al folio 310 subraya el sentido de urgencia de la adopción de medidas cautelares en este caso. De igual forma, mediante escrito que corre al folio 312 indica que la jurisprudencia que cita la empresa comercializadora de concreto y asfalto no es aplicable en este caso, pues el burdo error de SETENA de apreciar que es lo mismo la explotación de un tajo que la instalación de una fábrica de cemento, es de tal dimensión que es de mera constatación. De igual forma, mediante escrito que corre al folio 318 el recurrente indica que se apersona a adicionar los alegatos iniciales en el sentido de que la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima, la cual alberga el acuífero de aguas subterráneas más importante del Valle Central, sea el Acuífero Colima.

10.- Mediante escrito que corre al folio 326 se apersona quien dice ser el defensor particular de la Alcaldesa de la Municipalidad de Alajuela, para manifestar que acompaña copia de una noticia donde el apoderado de la empresa retrata sus verdaderas intenciones.

11.- Se apersona MARCO TULIO MENDEZ FONSECA, en su calidad de Apoderado de la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto S.A. (folio 330) para manifestar, en resumen que: a) No hay ningún impedimento legal para instalar en esa área otra actividad afin de la concesión, con los permisos correspondientes. El otorgamiento de una concesión no limita el uso de la propiedad. El concepto de recuperación ambiental comprende la terminación de la explotación y limpieza del lugar, que es lo que ya se hizo; pero el concepto de recuperación comprende también la reutilización del bien para otro uso beneficioso para la sociedad. Esa es zona industrial conforme al Plan Regulador vigente, entonces la recuperación comprende utilizar la tierra para una actividad afin a dicho plan. Se producirá cemento de buena calidad sin la alta contaminación al ambiente producto del proceso de clinkerización. Antes de la explotación la zona era un potrero y no existían bosques ni lagos, y por ello la explotación original no causó destrucción ni de bosque, ni de lagos, ni de ríos; b) Es cierto que por resolución 1819-2007 de SETENA se otorgó viabilidad ambiental al nuevo proyecto de industrialización que se ubicará en una terraza explotada. Terraza que tendrá un aislamiento natural pues está a 20 metros de profundidad, mitigando el posible ruido y las mínimas partículas en el ambiente. La resolución 423-2002 fue otorgada a Constructora Meco S.A. para explotar el Tajo en el año 2002, y la resolución 1819-2007 fue otorgada a su empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto S.A. para instalar una industria de mezclado de materia prima para hacer cemento en abril del 2008; c) Se presentó el proyecto industrial completo, no hay cambio de uso de suelo, se cumplieron los procedimientos de SETENA y hay responsabilidad social del proyecto. Solicita se rechace el recurso o en su defecto se declare sin lugar.

12.- Mediante resolución de las 11:27 horas del 28 de junio del 2010 el Magistrado Instructor le dio traslado a: 1) El PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL de la Municipalidad de Alajuela para que se refiera a los siguientes alegatos que constan en el expediente: La Municipalidad de Alajuela permite que continúe la ejecución de una construcción de una verdadera fábrica para la industria de cemento en el Tajo San Rafael, pese a los criterios técnicos que indican que los permisos otorgados lo fueron de manera incorrecta. El permiso municipal (n°1090/SPU/08 del 02 de diciembre del 2008) para la construcción de nave industrial y edificio administrativo de comercializadora de concreto y asfalto fue otorgado sin el conocimiento ni consentimiento de la Alcaldía. Luego de una investigación a lo interno de la Municipalidad en octubre del 2009 se pudieron detectar algunas inconsistencias tales como: las obras construidas excedían lo autorizado por la Municipalidad (lo que además se corroboró con inspecciones de la municipalidad y del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos), el uso de suelo y el tipo de construcción aprobados por la Municipalidad no coinciden con lo que en el sitio se está edificando, la Dirección General de Aviación Civil dio permiso para la construcción de una altura de 30 metros, mientras los planos constructivos muestran una obra de mayor altura, existen cambios entre lo construido y lo presentado en planos a la Municipalidad, los planos no tienen el visado del Colegio que ordena la ley. La Alcaldesa ordenó la detención de la obra constructiva mediante oficio MA-A-3342-2009 del 05 de noviembre del 2009, con fundamento en que la construcción debe contar con un uso de suelo que lo permita, además de que las obras que se estaban construyendo no coincidían con el permiso de construcción. Todos esos incumplimientos fueron posteriormente ratificados como ciertos por el informe del Colegio de Ingenieros en el mes de diciembre del 2009 y por el Ingeniero Municipal en oficio MA-PCFU-0001-2010 del 04 de enero del 2010. El permiso de construcción era para construir una nave industrial de una comercializadora de concreto y asfalto y no para construir una fábrica de concreto y asfalto. Pese a lo anterior, el Concejo Municipal anuló la orden de detención de las obras, y eso ha permitido que se continúe con la construcción de una planta para la producción de cemento hidráulico en el Tajo San Rafael. 2) EL DIRECTOR de la Dirección General de Geología y Minas, para que se refiera a los siguientes alegatos que constan en el expediente: el Tajo San Rafael tiene una autorización del Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas del MINAET que otorgó la concesión de explotación de cantera a nombre de Constructora Meco S.A., mediante resolución R-253-2006-MINAE, que es para cantera, y requiere de aprobación de la Dirección de Geología y Minas para un cambio de uso. Actualmente la construcción de una fábrica de cemento en dicho Tajo no cuenta con la aprobación de dicha Dirección, aunque lo requiere según la ley. 3) Al GERENTE GENERAL del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA), para que se refiera a los siguientes alegatos que constan en el expediente: La construcción de una fábrica de cemento en el Tajo San Rafael pone en riesgo el Acuífero Colima, pues la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima. 4) A la MINISTRA DE SALUD, para que informe si las actividades que se desarrollan en el Tajo San Rafael, en cuenta la construcción de lo que se alega es una verdadera fábrica de cemento, cuentan con todos los permisos sanitarios correspondientes. Indique además si, existiendo por parte de los vecinos de la zona el temor de contaminación sónica, dicho Ministerio ha tomado medidas preventivas al respecto. 5) Al representante de Constructora Meco S.A., cédula jurídica 3-101-035078 (Tajo Meco ubicado un kilómetro al oeste del Tajo San Rafael) para que se refiera a los siguientes alegatos que constan en el expediente: en el Tajo San Rafael se pretende construir una fábrica de cemento disfrazada de “molienda” en un área que ya había sido determinada como de recuperación ambiental, y sin haberse presentado nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual además limitó la participación ciudadana en esa materia, y amenaza con violar el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado por problemas de contaminación sónica, ambiental por el polvo y de tránsito vial. 6) A MARCO TULIO MENDEZ FONSECA (cédula de identidad 1-773-487) en su calidad de representante Comercializadora de Concreto y Asfalto Comcoas S.A., cédula jurídica 3-101-473082 (fax 2220 1123, teléfono 2519 7004), teniéndosele a partir de este momento como parte recurrida, si el escrito que aportó a este expediente el día 18 de diciembre del 2009 (folio 330 expediente de este recurso de amparo) y el 11 de febrero del 2010 (folio 303 de este recurso de amparo) esta Sala lo puede tener como su contestación, o si desea agregar algo más respecto de los alegatos del recurrente sobre la amenaza de violación al derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado con la construcción, de lo que el recurrente llama, una verdadera fábrica de cemento en el Tajo San Rafael.

13.- En cumplimiento del traslado anterior, informa bajo la fe de juramento, MAURICIO VARGAS FUENTES, en su calidad de Viceministro de Salud (folio 521) en resumen que: a) A la empresa COMCOAS S.A la Municipalidad de Alajuela le otorgó uso de suelo 1244/PU/U/08 del 31 de julio del 2008 para la construcción de una Planta de Agregados para la construcción, señalando que la actividad es permitida porque se encuentra situada en el distrito de San Rafael conforme al Plan regulador. En atención a lo anterior, y a solicitud del interesado, con oficio ARSA-1023-08 del 12 de setiembre del 2008, el Area Rectora de Salud de Alajuela 2 otorgó el permiso de ubicación para la actividad de molienda, empacado y comercialización de cemento; b) El 07 de abril del 2010 el Gerente general de COMCOAS S.A. presentó solicitud de permiso sanitario de funcionamiento, siendo que, el 13 de mayo del 2010, una vez recibido el informe del funcionario de la Dirección Regional con los resultados de la inspección, y de realizar la consulta leal, se entrega el permiso de funcionamiento n°292-10 para el tipo de actividad: molienda, empaque y comercialización de cemento, con vencimiento del 13 de mayo del 2015; c) En la última visita de inspección realizada el 29 de junio del 2010, el Gerente de la empresa señaló que aún no cuenta con las licencias y patente otorgadas por parte de la Municipalidad de Alajuela, razón por la cual no ha iniciado la operación de la planta. Además, en ese momento no se puede determinar si se presenta contaminación sónica a los vecinos más cercanos, por no estar funcionando. Como parte del compromiso institucional, en el momento en que la empresa inicie sus actividades, el Area Rectora de Salud de Alajuela 2, realizará las pruebas técnicas necesarias con el fin de determinar la existencia o no del problema; d) En cumplimiento de lo ordenado por esta Sala la Directora a.i de la Dirección Regional solicita revocar el permiso sanitario de funcionamiento y ordenar suspender todas las actividades y obras, hasta que se recuente en sentencia el recurso de amparo.

14.- En cumplimiento del traslado anterior, informa bajo la fe de juramento, JOSE FRANCISCO CASTRO MUÑOZ, en su calidad de Director de la Dirección de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (folio 536) en resumen que: a) La concesión de explotación de cantera fue otorgada por resolución 348-2002-MINAE del 28 de agosto del 2002. Luego, mediante la resolución R-253-2006-MINAE del 18 de agosto del 2006 aprueba la ampliación de área, por cumplir con el trámite. Actualmente las labores mineras de explotación se realizan en el área de ampliación, pues el material existente en el área inicial ya se agotó. Siendo que al parecer se instalaría una planta de industrialización en esa área ya agotada. A esa Dirección no le compete otorgar ningún tipo de permiso para esa planta de industrialización, toda vez que esta no entorpece las labores de explotación de la cantera, que es su competencia; b) Por principio constitucional, artículo 45, esa Dirección no puede impedir que un propietario del inmueble realice en este, aunque exista una concesión minera, actividades que no sea la de explotar el material autorizado, siempre que esas actividades no limiten, estorben o hagan imposible la realización de las obras de explotación de mineral autorizadas.

15.- En cumplimiento del traslado anterior, contesta MAGDA VERDESIA SOLANO, en su calidad de representante de la empresa Constructora MECO S.A. (folio 598) en resumen que: a) Su representada no es la encargada del proyecto, sino que es la titular de la concesión minera n°2612, con base en la cual se realizó la extracción de materiales en el área en la que se desarrolla el proyecto; b) Lo que se va a desarrollar no es una fábrica de cemento (estas pulverizan la caliza mediante un proceso que resulta altamente contaminante), sino una molienda de cemento tipo Portland, el despacho del producto e instalaciones administrativas. Es un proceso en seco, no hay residuos líquidos, ni lixiviados, y no hay contaminación por polvo por los filtros que se utilizan. Además, durante el desarrollo de la actividad, todas las entidades podrán hacer las inspecciones y observaciones que consideren pertinentes para determinar si la actividad se ajusta a lo autorizado; c) El área donde se desarrollará la industria es un área explotada como tajo, calificada por el plan regulador como industrial. El tajo sigue operando como tajo en otras áreas, de modo que, la recuperación no puede ser entendida como un cierre parcial o total del proyecto de Tajo. En este caso, la recuperación consiste en la habilitación de un área para un proceso productivo nuevo, acorde con el uso de suelo; d) Para el otorgamiento de la concesión de tajo, en el año 2002 se presentó ante SETENA el estudio de impacto ambiental, otorgándose la viabilidad por resolución 423-2002-SETENA de las 13:50 horas del 26 de junio del 2002. Posteriormente, al solicitarse una ampliación del área de concesión, se volvió a realizar un estudio de impacto ambiental, otorgando la viabilidad para la ampliación del tajo mediante resolución 936-2006-SETENA de las 14:10 horas del 18 de mayo del 2006. Además, tanto para la obtención de la concesión en el 2002, como para la ampliación en el 2006, se contó con la aprobación del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA); e) Fue SETENA la que determinó que, de acuerdo con sus reglamentaciones y parámetros, lo que procedía era presentar un Plan de Gestión Ambiental, de manera que la instalación y operación de la industria, sí posee una viabilidad ambiental; f) El proceso de la industria ahí instalada no generará polvo o ruido molesto para los vecinos, nótese que la zona está catalogada como industrial y el vecino más cercano se encuentra a una distancia de 600 metros.

16.- En cumplimiento del traslado anterior, informa bajo la fe de juramento, HUMBERTO SOTO HERRERA, en su calidad de Presidente del Concejo Municipal de la Municipalidad de Alajuela (folio 629) en resumen que en el presente asunto existe una inhibición voluntaria de la señora Alcaldesa, y que de acuerdo al informe de la Comisión encargada de revisar el permiso de construcción, se desprende que: a) El cuestionamiento de la Alcaldía carece de fundamento, ya que lo que la empresa solicitó es un permiso para la industrialización de agregados y materiales para la construcción. El permiso fue otorgado por la Administración Municipal, y no por el Concejo Municipal, además, conforme las inspecciones realizadas, las obras coinciden con lo que se construye en el sitio; b) Sobre el área construida, parece que el error se originó en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, así que el Alcalde en ejercicio ordenó al Sub proceso de Planificación Urbana emitir una nueva resolución administrativa otorgando la ampliación del permiso de construcción con el fin de que se genere la carga tributaria correspondiente; c) El inmueble en cuestión se ubica en una zona clasificada como industrial, en consecuencia el uso de suelo resulta permitido; d) La Dirección general de Aviación Civil informa que el inmueble está fuera de las superficies de protección de aeropuertos locales, y por ello autoriza los 30 metros solicitados. Actualmente la construcción de la torre o silo tiene unos 20 metros a favor; e) Para el Concejo Municipal fue claro que la empresa contó con un permiso de construcción para la obra que efectivamente existe en el sitio. Así que la Comisión no encontró base técnica, ni legal para la anulación del permiso o la detención de la obra.

17.- En cumplimiento del traslado anterior, informa bajo la fe de juramento, BERNAL SOTO ZÚÑIGA, en su calidad de Gerente General con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, riego y avenamiento, SENARA (folio 676) en resumen que: a) Hay 32 pozos y 2 nacientes ubicados en un radio de 1000 metros con relación al sitio del Tajo. Los niveles del agua subterránea en los pozos más cercanos se encuentran a 18 metros y 116 metros respectivamente, y la naciente a 103 metros de distancia; b) El Tajo se encuentra en la zona de descarga del Acuífero Colima Superior hacia el río Virilla, así que el sitio se localiza en una vulnerabilidad hidrogeológica baja para dicho acuífero. Sin embargo, como la explotación del tajo ha modificado el espesor de la zona no saturada, es necesario evaluar nuevamente la vulnerabilidad del sitio; c) Considerando que se ha instalado la fábrica de cemento en el fondo del tajo, mediante el cual se retiró parte de las capas de la formación Tiribí, se requiere valorar nuevamente la vulnerabilidad a la contaminación. Con la instalación de la fábrica se requiere valorar la amenaza y el riesgo a la contaminación a los mantos acuíferos de acuerdo con el proceso completo, incluido el uso de combustible, para el transporte de los productos de la planta. Se requiere la presentación al SENARA de los estudios hidrogeológicos exhaustivos, la valoración de la vulnerabilidad a la contaminación y la descripción completa del proceso de producción, en los próximos 15 días y realizar una inspección al sitio de la valoración de los informes.

18.- En cumplimiento del traslado anterior, contesta MARCO MENDEZ FONSECA, en su calidad de representante de la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. (folio 687) en resumen que: a) La empresa ha obtenido legítimamente todos los permisos constructivos y ambientales requeridos. Siendo que recientemente mediante resolución de SETENA número 402-2010-SETENA de las 14:20 horas del 01 de marzo del 2010 se desestimó el incidente de nulidad que formuló el mismo recurrente y ratificó la licencia ambiental de COMCOAS; b) Extraña que existe un proyecto de molienda de cemento en San Rafael, desde el año 2003, con un Plan de Gestión Ambiental –igual al otorgado a COMCOAS- y que se encuentra mucho más cerca de la comunidad; c) Cementos David (COMCOAS S.A) construyó la infraestructura de sus oficinas centrales y la planta de molienda de cemento, con su respectiva maquinaria, en los terrenos agotados de una cantera; d) Es falso que el proyecto sea una cementera de alto impacto, se trata de una molienda con impacto moderado. El Plan de Gestión Ambiental presentado a SETENA para obtener la viabilidad ambiental cumplió con todos los requisitos; e) El área donde se ubica la molienda de cemento es un terreno que inicialmente fue un potrero, ubicado en una zona industrial, según el plan regulador. Ese predio conserva sus condiciones esenciales y jurídicas que permiten instalar una molienda de cemento en esa zona industrial. El funcionamiento de la molienda no implica erosión de ninguna capa de terreno, no utilizará hornos, ni calderas con búnker; f) El falso que el proyecto de molienda requiera de una consulta previa a la comunidad, dado que el proyecto no es de alto impacto, siendo que dicha audiencia pública es sólo para los proyectos de alto impacto. También es falso que todos los vecinos estén opuestos al proyecto, siendo que COMCOAS ha cumplido con el Plan de Comunicación Social, y celebró el 12 de mayo del 2010 un pacto social con el Comité de Vecinos de San Rafael de Alajuela; g) El trámite de los permisos municipales ha sido absolutamente transparente y apegado a derecho; h) La planta de COMCOAS no tiene caldera alguna, ni horno, ni utiliza una sola gota de búnker, así que no hay peligro de derrame al manto acuífero. En noviembre del 2009, la empresa GEOTEST realizó un análisis hidrogeológico del sitio que acredita que no existe ningún riesgo de daño ambiental al acuífero Colima; i) En conclusión, no existe la alegada violación al ambiente, pues una planta de molienda de cemento no es lo mismo que una fábrica de cemento, el pronóstico de plan de gestión ambiental cumplió con las exigencias de la SETENA, la evaluación técnica y legal efectuada por SETENA es correcta y debe mantenerse, no es la primera vez que SETENA aplica en un proyecto semejante un Plan de Gestión Ambiental. Solicita se declare sin lugar este recurso. Finalmente, presentó anteriormente, mediante escrito que corre al folio 683, una solicitud para que se deje sin efecto la suspensión dispuesta.

19.- Mediante escrito que corre agregado al folio 902, presentado el 22 de julio del 2010, varios TRABAJADORES DE LA EMPRESA COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO COMCOAS S.A. se apersonan solicitando ser coadyuvantes pasivos y manifiestan en resumen que la medida cautelar violenta gravemente sus derechos, así que debe resolverse del mismo modo en que se hizo en el voto número 8491-04 cuando la Sala levantó una medida cautelar.

20.- Mediante escrito que corre agregado al folio 910 se apersona MARCO MENDEZ FONSECA, en su calidad de representante de la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. para solicitar se tome en consideración que la señora Alcaldesa de la Municipalidad de Alajuela acordó su recusación del caso, pero aún así se apersona a rendir informe en los recursos de amparo 10-002818 y 10-008276. Posteriormente, mediante escrito que corre agregado al folio 932 se apersona a aportar documentos expuestos en la audiencia concedida por el Magistrado Instructor a las 10 horas del 26 de julio del 2010.

21.- Mediante escrito presentado el 29 de julio del 2010 el recurrente presenta un escrito (folio 993) donde reitera sus alegatos y se refiere al contenido de los informes presentados. En resumen indica que la ausencia de un Estudio de Impacto Ambiental produce una lesión severa al ambiente, que el propio Plan regulador del cantón central de Alajuela prohíbe la instalación de fábricas de producción de cemento en la zona industrial central, que no se le confirió participación pública a la comunidad.

22.- Mediante resolución del Magistrado Instructor de las 09 horas del 30 de julio del 2010 (folio 1162) el Magistrado Instructor resuelve revocar la medida cautelar adoptada en la resolución de las 11:27 horas del 28 de junio del 2010 en cuanto ordena suspender en forma inmediata la viabilidad ambiental otorgada mediante resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008 y las obras de construcción que se están realizando en el tajo San Rafael, hasta tanto la Sala no resuelva en sentencia el recurso, o no disponga otra cosa, y en su lugar se dispone que la empresa COMCOAS S.A., realice la actividad para la cual se le otorgó viabilidad ambiental por resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008, en cumplimiento de las condiciones que en ella se le imponen, sin perjuicio de lo que se resolverá en el fondo.

23.- Mediante escrito presentado el 10 de agosto del 2010 el recurrente presenta un escrito (folio 1167) donde reitera sus alegatos y solicita la nulidad de la resolución que ordenó revocar la medida cautelar adoptada. Posteriormente, mediante escrito presentado el 02 de setiembre del 2010 reitera nuevamente la solicitud de nulidad de la revocatoria de la medida cautelar (folio 1373).

24.- Mediante escritos presentados el 17 de agosto del 2010 se presenta oficio del Ministerio de Salud dirigido a la representante legal de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela y al Director del Area Rectora de Salud de Alajuela 2 (folio 1211, 1218).

25.- Mediante escrito presentado el 17 de agosto del 2010 varios vecinos de la comunidad de San Rafael de Ojo de Agua de Alajuela le dirigen nota a la Presidencia de la Sala Constitucional donde manifiestan su descontento y disconformidad con la revocatoria de la medida cautelar adoptada (folio 1220).

26.- Mediante escrito presentado el 24 de agosto del 2010 el representante legal de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A (folio 1223) reiterando sus alegatos en contra del recurso planteado y solicita declararlo sin lugar. De igual forma, mediante escrito presentado el 19 de agosto del 2010 (folio 1288) indica que el 16 de agosto del 2010 se presentó el estudio hidrogeológico exhaustivo desarrollado, y una vez que SENARA se pronuncie aportará la documentación. Posteriormente, mediante escrito presentado el 25 de agosto del 2010 (folio 1348) solicita la acumulación de los amparos 09-017485, 10-002818 y 10-008276, además de una inspección ocular y una comparecencia oral. Asimismo, mediante escrito presentado el 30 de agosto del 2010 aporta copia del uso de suelo comercial para la operación de la molienda de cemento (folio 1364).

27.- Mediante escrito presentado el 25 de agosto del 2010 varios vecinos de la comunidad de San Rafael de Ojo de Agua se pronuncian en contra de la revocatoria de la medida cautelar (folio 1350).

28.- Mediante escrito presentado el 03 de setiembre del 2010 el representante legal de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A (folio 1384) aporta Dictamen de SENARA sobre el proyecto COMCOAS, donde se concluye que SENARA no se opone a proseguir con los trámites siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas. Posteriormente, mediante escrito presentado el 04 de octubre del 2010 (folio 1392) aporta escrito donde resume los permisos otorgados al proyecto. Vuelve a presentar copia de los mismos documentos mediante escrito presentado el 04 de noviembre del 2010 (folio 1406) donde aporta copia del oficio ARSA 2-1319-2010 del 26 de octubre del 2010 del Area Rectora de Salud de Alajuela 2 en el que informa sobre la visita realizada por funcionarios del Ministerio de Salud a la empresa COMCOAS indicando que “Durante el tiempo de permanencia in situ, no se logra detectar la presencia de humos, partículas de suspensión, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales, situación que garantiza que actualmente el proceso de molienda de cemento que realiza la empresa desde el primero de octubre del año dos mil diez a la fecha, no constituye un riesgo para la salud de la población y el ambiente.” .

29.- Mediante resolución de las 15:49 horas del 11 de noviembre del 2010 la Presidenta de la Sala Constitucional programa la realización de una vista a celebrarse el 09 de diciembre del 2010 (folio 1410-1411).

30.- Mediante escrito presentado el 14 de diciembre del 2010 el representante legal de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A (folio 1570) aporta escrito donde reitera que la molienda de cementos COMCOAS acreditaron haber respetado las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables al caso. Asimismo aporta varios documentos como prueba.

31.- Mediante escrito presentado el 16 de diciembre del 2010 coadyuvantes de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A (folio 1790) reiteran sus alegatos de declarar sin lugar el recurso y aportan copia del oficio del Ministerio de Salud del 26 de octubre del 2010 donde se corrobora que en la planta no hay presencia de humos, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales.

32.- Mediante escrito presentado el 14 de enero del 2011 el recurrente (folio 1807) amplia los alegatos expuestos durante la vista.

33.- Como prueba para mejor resolver el Magistrado Instructor, mediante resolución de las 11:56 horas del 17 de enero del 2011, solicita informe a la Ministra de Salud a fin de que aporte un escrito que resuma lo manifestado en la vista, en cuenta el detalle de todas las inspecciones realizadas (folio 1866).

34.- En cumplimiento de la resolución anterior, informa MARIA LUISA AVILA AGÜERO, en su calidad de Ministra de Salud (folio 1868) en resumen que: a) Ese Ministerio autorizó a la empresa COMCOAS S.A. el permiso n°292-10 del 13 de mayo del 2010, luego fue revocado y otorgado nuevamente; b) Mediante los oficios DRRS-CN-URS-244-2010 y DRRSCB-URS-452-2010 se le solicitó a la empresa realizar la pavimentación de la calle y la presentación de estudios de inmisión de partículas en suspensión una vez que entrara en funcionamiento, como medida preventiva a fin de constatar que no exista contaminación en el sitio; c) La empresa empezó a operar el 01 de octubre del 2010. Como seguimiento, el día 26 de octubre del 2010 funcionarios del Area Rectora de Salud de Alajuela 2, realizaron visita de inspección a le empresa (oficio ARSA 2-1319-2010) y constataron que con la planta en funcionamiento no se detectaron problemas de humos, partículas en suspensión, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales, situación que garantiza que actualmente el proceso de molienda de cemento que realiza la empresa no constituye un riesgo para la salud de la población y el ambiente; d) Mediante oficio DRRS-CN-URS-814-2010 del 06 de diciembre del 2010 el gestor ambiental rindió informe de medición sónica realizada en la empresa, en que se logró constatar que los resultaron obtenidos en la vivienda más próxima no sobrepasan los parámetros permitidos para el horario diurno de las 06 horas a las 20 horas; e) Mediante oficio DRRS-CN-URS-27-2011 del 21 de enero del 2011 el químico de la Unidad de rectoría rindió informe sobre la visita realizada al establecimiento los días 24 de noviembre del 2010, en que se indica que de acuerdo a la inspección realizada, no se detectaron problemas por emisiones de partículas provenientes del proceso de molienda y empaque de cemento en el sitio; f) Hasta el momento, en las tres inspecciones realizadas por el Ministerio (20 de octubre, 24 de noviembre y 06 de diciembre del 2010) no se han detectado problemas de ruido o de contaminación por partículas generadas por la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento llevada a cabo por la empresa COMCOAS por lo que no se ha determinado afectación a la población vecina a la industria en mención; g) Se encuentra pendiente de presentación por parte de los responsables de la empresa los análisis solicitados y la realización de la pavimentación.

35.- Mediante escrito presentado el 26 de enero del 2011 el recurrente (folio 1929) solicita la recusación por adelanto de criterio en contra del Magistrado Instructor. Posteriormente, el Magistrado Instructor rechaza la recusación mediante escrito que corre al folio 2041 y la Presidenta de la Sala resuelve que la recusación es improcedente (folio 2042).

36.- Mediante escrito presentado el 26 de enero del 2011 el recurrente (folio 1942) se refiere a la prueba para mejor resolver solicitada mediante resolución de las 11:56 horas del 17 de enero del 2011. Posteriormente mediante escrito presentado el 03 de marzo del 2011 (folio 2038) solicita a la Sala que como prueba para mejor resolver pida a SETENA el borrador original correspondiente a un oficio. Posteriormente, mediante escrito presentado el 28 de marzo del 2011 (folio 2045) el recurrente reitera sus alegatos.

37.- Mediante escrito presentado el 28 de enero del 2011 el representante de la empresa COMCOAS S.A. (folio 1957) se refiere a los escritos presentados por el recurrente y considera que los aspectos planteados son de legalidad. De igual forma, mediante escrito presentado el 10 de febrero del 2011 (folio 1978) reitera sus alegatos, y mediante escrito presentado el 03 de marzo del 2011 (folio 2008) donde agrega que SETENA mediante resolución n°437-2011-SETENA de las 11:25 horas del 21 de febrero del 2011 se rechazó el recurso de nulidad interpuesto.

38.- Mediante escrito presentado el 28 de marzo del 2011 (folio 2043) los diputados Claudio Enrique Monge Pereira y José María Villalta Flórez-Estrada solicita se les tenga como coadyuvantes.

3 9 .- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso.- El recurrente, presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Ojo de Agua, considera que las siguientes actuaciones relacionadas con la explotación de un tajo ubicado en San Rafael de Alajuela son violatorias del derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado: a) SETENA otorga la viabilidad ambiental mediante resolución 1079-2008- SETENA del 28 de abril del 2008 a un proyecto de industrialización sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual además limitó la participación ciudadana en esa materia. Además esa fábrica de cemento disfrazada de “molienda” se pretende instalar en un área que ya había sido determinada como de recuperación ambiental; b) La Municipalidad de Alajuela permite que continúe la ejecución de una construcción de una verdadera fábrica para la industria de cemento, pese a los criterios técnicos que indican que los permisos otorgados lo fueron de manera incorrecta; c) Se pone en riesgo el Acuífero Colima, pues la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima.

II.- Hechos probados.- De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

a. Que el 28 de agosto del 2002 la Dirección General de Geología y Minas otorgó la concesión de explotación de cantera mediante resolución 348-2002-MINAE a favor de la sociedad Constructora MECO S.A. (informe al folio 536). Que, posteriormente, dicha Dirección, mediante la resolución R-253-2006-MINAE del 18 de agosto del 2006 aprueba la ampliación de área, por cumplir con el trámite (informe al folio 537).

b. Que para el otorgamiento de la concesión anterior, en el año 2002, luego de presentarse el estudio de impacto ambiental, SETENA otorgó la viabilidad por resolución 423-2002-SETENA de las 13:50 horas del 26 de junio del 2002. Posteriormente, al solicitarse una ampliación del área de concesión, se volvió a realizar un estudio de impacto ambiental, otorgando la viabilidad para la ampliación del tajo mediante resolución 936-2006-SETENA de las 14:10 horas del 18 de mayo del 2006. Además, tanto para la obtención de la concesión en el 2002, como para la ampliación en el 2006, se contó con la aprobación del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria, INTA (contestación al folio 602).

c. Que el 28 de febrero del 2007 es recibido el formulario de evaluación ambiental del proyecto Industrialización Tajo Meco. Que mediante resolución n°1819-2007-SETENA del 05 de setiembre del 2007 se solicitó la presentación de un Plan de Gestión Ambiental, y efectivamente mediante resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008 se le otorga la viabilidad ambiental a dicho proyecto de industrialización (informe al folio 094 frente y vuelto, y 095. Expediente administrativo).

d. Que la Comisión Plenaria de SETENA consideró que solicitar un Plan de Gestión Ambiental era adecuado, dado que se estaba introduciendo al área del proyecto original una actividad afín y relacionada, sobre el cual ya existía una evaluación de impacto ambiental (informe al folio 095).

e. Que el 31 de julio del 2008 la Municipalidad de Alajuela le otorgó uso de suelo 1244/PU/U/08 a la empresa COMCOAS S.A para la construcción de una Planta de Agregados para la construcción, señalando que la actividad es permitida porque se encuentra situada en el distrito de San Rafael conforme al Plan regulador (informe al folio 522).

f. Que, por tener el permiso de uso de suelo, el 12 de setiembre del 2008 mediante oficio ARSA-1023-08 el Area Rectora de Salud de Alajuela 2 otorgó el permiso de ubicación para la actividad de molienda, empacado y comercialización de cemento, indicándose que el establecimiento se encuentra ubicado en una zoma clasificada como industrial, por lo que el uso pretendido es permitido (informe al folio 522, folio 961).

g. Que la Municipalidad de Alajuela otorgó el permiso municipal n°1090/SPU/08 del 02 de diciembre del 2008 para la construcción de nave industrial y edificio administrativo de comercializadora de concreto y asfalto (informe al folio 127).

h. Que la Alcaldía, a inicios de octubre del 2009 ordenó una investigación interna sobre el permiso anterior, de la cual se pudieron detectar algunas inconsistencias tales como: las obras construidas excedían lo autorizado por la Municipalidad (lo que además se corroboró con inspecciones de la municipalidad y del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos), el uso de suelo y el tipo de construcción aprobados por la Municipalidad no coinciden con lo que en el sitio se está edificando, la Dirección General de Aviación Civil dio permiso para la construcción de una altura de 30 metros, mientras los planos constructivos muestran una obra de mayor altura, existen cambios entre lo construido y lo presentado en planos a la Municipalidad, los planos no tienen el visado del Colegio que ordena la ley (informe al folio 128).

i. Que la Alcaldesa ordenó la detención de la obra constructiva mediante oficio MA-A-3342-2009 del 05 de noviembre del 2009, con fundamento en que la construcción debe contar con un uso de suelo que lo permita, además de que las obras que se estaban construyendo no coincidían con el permiso de construcción (informe al folio 130).

j. Que el 22 de febrero del 2010 el Concejo Municipal anuló la orden de detención, y además dictó una recusación en contra de la Alcaldesa (informe al folio 131).

k. Que mediante resolución número 402-2010-SETENA de las 14:20 horas del 01 de marzo del 2010 la Comisión Plenaria de SETENA resuelve no acoger el incidente de nulidad (folio 892-901).

l. Que el 07 de abril del 2010 el Gerente General de COMCOAS S.A. presentó solicitud de permiso sanitario de funcionamiento, siendo que, el 13 de mayo del 2010, una vez recibido el informe del funcionario de la Dirección Regional con los resultados de la inspección, y de realizar la consulta legal, se entrega el permiso de funcionamiento n°292-10 para el tipo de actividad: molienda, empaque y comercialización de cemento, con vencimiento del 13 de mayo del 2015 (informe al folio 522).

m. Que a las 16 horas del 12 de mayo del 2010 el Gerente General de Cementos David firma lo que denomina Pacto Social con la comunidad de San Rafael de Alajuela donde COMCOAS S.A. se compromete, entre otros a: observar toda la normativa de salud pública y protección ambiental, implementar una política de puertas abiertas para mantener informada a la comunidad, dar prioridad dentro de su política de recursos humanos a los vecinos de la comunidad, dar prioridad a las empresas establecidas en la comunidad en la subcontratación de servicios y compra de bienes, tomar todas las medidas tendientes a garantizar el cumplimiento de los compromisos socio-ambientales (folio 977-987).

n. Que el 14 de junio del 2010 el Regente Ambiental del Proyecto de COMCOAS presentó ante SETENA, conforme lo ordenado en la resolución n°402-2010-SETENA, el “Estudio de Impacto Vial y Medidas de Mitigación” (ver escrito al folio 1578, folio 766 y 813-835).

o. Que el 01 de setiembre del 2010, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento dictamina y resuelve que: “Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección del Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que el SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto “COMCOAS” siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad).// Recomendaciones: Se debe diseñar un plan de monitoreo de las aguas, primero las aguas que se generen del acuífero colgado (capa de relleno), posteriormente de las aguas subterráneas de las capas inferiores por medio del plezómetros perforado” (folio 1386-1391).

p. Que el 29 de setiembre del 2010 la Municipalidad de Alajuela otorga la patente comercial a COMCOAS S.A. para ejercer la actividad de producción de cemento a partir de la molienda de materias primas, empaque y comercialización, indicando expresamente que “ESTA LICENCIA UNICAMENTE AUTORIZA LA ACTIVIDAD DE PRODUCCIÓN DE CEMENTO A PARTIR DE LA MOLIENDA DE MATERIAS PRIMAS, EMPAQUE Y COMERCIALIZACION, NO ALGUNA OTRA, AUN Y CUANDO PUEDE CONSIDERARSE CONEXCA O AFIN. ADEMAS, LA ACTIVIDAD SOLO PUEDE DESARROLLARSE EN LA DIRECCIÓN INDICADA…” (FOLIO 1398-1400).

q. Que las labores mineras de explotación se realizan en el área de ampliación, pues el material existente en el área inicial ya se agotó (informe al folio 537).

r. Que a la Dirección General de Geología y Minas no le compete otorgar ningún tipo de permiso para la planta de industrialización que se instalaría en el área inicial de la cantera, ya agotada, toda vez que esta no entorpece las labores de explotación de la cantera (informe al folio 537).

s. Que mediante los oficios DRRS-CN-URS-244-2010 del 26 de abril del 2010 y DRRSCB-URS-452-2010 del 02 de julio del 2010 el Ministerio de Salud le solicitó a la empresa COMCOAS S.A. realizar la pavimentación de la calle y la presentación de estudios de inmisión de partículas en suspensión una vez que entrara en funcionamiento, como medida preventiva a fin de constatar que no exista contaminación en el sitio (informe al folio 1869, folio 1874-1880). Todo los cuales se encuentra pendientes de presentación por parte de los responsables de la empresa (informe al folio 1870, folio 1898).

t. Que mediante oficio ARSA 2-1319-2010 del 26 de octubre del 2010 del Area Rectora de Salud de Alajuela 2 se informa sobre la visita realizada por funcionarios del Ministerio de Salud a la empresa COMCOAS indicando que “Durante el tiempo de permanencia in situ, no se logra detectar la presencia de humos, partículas de suspensión, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales, situación que garantiza que actualmente el proceso de molienda de cemento que realiza la empresa desde el primero de octubre del año dos mil diez a la fecha, no constituye un riesgo para la salud de la población y el ambiente.” (folio 1409).

u. Que mediante oficio DRRS-CN-URS-27-2011 del 21 de enero del 2011 el químico de la Unidad de rectoría rindió informe sobre la visita realizada al establecimiento los días 24 de noviembre del 2010, en que se indica que de acuerdo a la inspección realizada, no se detectaron problemas por emisiones de partículas provenientes del proceso de molienda y empaque de cemento en el sitio (informe al folio 1869-1870, folio 1888-1890).

v. Que mediante oficio DRRS-CN-URS-814-2010 del 06 de diciembre del 2010 el gestor ambiental rindió informe de medición sónica realizada en la empresa, en que se logró constatar que los resultaron obtenidos en la vivienda más próxima no sobrepasan los parámetros permitidos para el horario diurno de las 06 horas a las 20 horas (informe al folio 1869, folio 1883-1887).

w. Que hasta el momento, en las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud (20 de octubre, 24 de noviembre y 06 de diciembre del 2010) no se han detectado problemas de ruido o de contaminación por partículas generadas por la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento llevada a cabo por la empresa COMCOAS por lo que no se ha determinado afectación a la población vecina a la industria en mención (informe al folio 1870).

III.- Hechos no probados. No se estiman demostrados los siguientes hechos de relevancia para esta resolución:

a. Que el proyecto Industrialización Tajo Meco presente o presentará contaminación sónica a los vecinos más cercanos.

b. Que haya habido irregularidades en el otorgamiento del permiso de construcción municipal al proyecto Industrialización Tajo Meco, que luego de dicho permiso la empresa haya excedido lo permitido, o que la Municipalidad de Alajuela haya permitido irregularidades en la construcción.

c. Que el proyecto de molienda sea un disfraz para una verdadera fábrica de cemento.

d. Que el área de recuperación ambiental impida la utilización de la propiedad como industria, o que los compromisos adquiridos como parte de las medidas de recuperación ambiental, a la luz del Plan Regulador, impidan la utilización de la propiedad como industria.

e. Que la industrialización requiriera de un Estudio de Impacto Ambiental, o que según la normativa se exige de dicho estudio para todas las actividades de cemento.

III.- Sobre el fondo.- Del escrito de interposición de este recurso se desprende que el recurrente se apone al proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco” llevado a cabo por la empresa COMCOAS S.A. ubicado en una parte del Tajo Meco en San Rafael de Alajuela, para el desarrollo de la actividad de molienda, empacado y comercialización del cemento. En criterio del recurrente, dicho proyecto amenaza con violar el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, con fundamento en tres argumentos generales: que SETENA otorga la viabilidad ambiental al proyecto sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, siendo que no se trata de una “molienda” sino de una verdadera fábrica de cemento; que la Municipalidad de Alajuela permite su ejecución pese a los criterios técnicos que indican irregularidades en los permisos; y que dicho proyecto pone en riesgo el Acuífero Colima. Al respecto, de todos los informes rendidos por los representantes de las autoridades recurridas -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, de las contestaciones de las empresas recurridas, de la prueba aportada para la resolución del presente asunto, de la prueba para mejor resolver, y de la vista realizada, no se constata la violación alegada, tal como se explica a continuación. A) En general sobre los hechos se comprueban los siguientes: 1) que el Tajo Meco cuenta con la debida concesión de explotación de cantera expedida por la Dirección General de Geología y Minas (resoluciones 348-2002-MINAE del 28 de agosto del 2002 y 253-2006-MINAE del 18 de agosto del 2006); 2) que el Tajo Meco cuenta con la debida viabilidad ambiental otorgada por SETENA, luego de realizar los respectivos Estudios de Impacto Ambiental (resolución 423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002 y 936-2006-SETENA del 18 de mayo del 2006); 3) que por haberse agotado la parte del tajo que venía siendo explotada, el propietario decidió emplearla para la instalación de las operaciones de la empresa Cementos David; 4) que el proyecto de Industrialización Tajo Meco de la empresa COMCOAS para la instalación de Cementos David obtuvo la viabilidad ambiental de parte de SETENA, presentando un Plan de Gestión Ambiental (resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008); 5) que el 31 de julio del 2008 la Municipalidad de Alajuela otorga el uso de suelo 1244/PU/U/08 a la empresa COMCOAS S.A. para la construcción de una planta de agregados para la construcción. Siendo que posteriormente, dicha municipalidad les otorga el permiso de construcción n°1090/SPU/08 el 02 de diciembre del 2008 y la patente comercial mediante resolución n°18946 de las 11 horas del 29 de setiembre del 2010; 6) que el 12 de setiembre del 2008 el Ministerio de Salud otorga el permiso de ubicación (oficio ARSA-1023-08). Siendo que posteriormente, el 13 de mayo del 2010, el Ministerio de Salud entrega el permiso de funcionamiento n°292-10 para el tipo de actividad: molienda, empaque y comercialización de cemento, con vencimiento del 13 de mayo del 2015; 7) que en las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud (20 de octubre, 24 de noviembre y 06 de diciembre del 2010) no se han detectado problemas de ruido o de contaminación por partículas generadas por la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento llevada a cabo por la empresa COMCOAS por lo que no se ha determinado afectación a la población vecina a la industria en mención. De todo lo cual, se comprueba que el proyecto en cuestión ha obtenido todos los permisos correspondientes, y que las dudas existentes en la Municipalidad de Alajuela, fueron despejadas luego de que la Comisión encargada de revisar el permiso de construcción concluyera que no existe base técnica, ni legal para la anulación del permiso o la detención de la obra y de que el Concejo Municipal aprobara dicho informe. Asimismo, se comprueba que dicho proyecto no requería de permiso alguno de la Dirección de Geología y Minas, cuando esta indica en su informe que no le compete otorgar permiso alguno a dicha planta pues se trata de propiedad privada y además la planta de industrialización no entorpece las labores de explotación de la cantera. B) En general sobre los alegatos que no se comprueban.- Ante esta Sala Constitucional, no se comprueban los siguientes alegatos, ni siquiera a nivel de duda razonable: que el proyecto Industrialización Tajo Meco presente o presentará contaminación sónica o por partículas a los vecinos más cercanos; que el proyecto de molienda sea un disfraz para una verdadera fábrica de cemento; o que los compromisos adquiridos como parte de las medidas de recuperación ambiental, a la luz del Plan Regulador, impidan la utilización de la propiedad como industria. Si bien es cierto que el recurrente argumenta, mediante una interpretación, que el Plan Regulador lo prohíbe, se remite al recurrente a la vía de la legalidad, donde puede, si a bien lo tiene, llevar la discusión, pues esta es una interpretación jurídica que no corresponde discutirse en esta sede, además, de los informes rendidos bajo la fe de juramento se indica que el Plan Regulador no impide la instalación de dicha industria en esa zona. De igual forma se remite a la vía de la legalidad todos los cuestionamientos que realiza el recurrente, con posterioridad al escrito de interposición, referidos a que el uso del suelo no es conforme con la actividad pretendida, los alcances del permiso de construcción, la inexactitud del informe de la Comisión de Obras de la Municipalidad de Alajuela, la falta de permisos para uso de agua, incumplimiento del horario, falta de permiso para el tanque de gas, entre otros, pues todos ellos son aspectos que escapan del análisis de esta jurisdicción constitucional.

VI.- Sobre la desestimatoria de los alegatos del recurrente.- Tomando en cuenta lo establecido en el considerando anterior no se comprueba que el proyecto de industrialización del Tajo Meco se desarrolle en violación o amenaza de violación al derecho de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Nótese cómo de todos los hechos que constan en el expediente se refutan todos los alegatos del recurrente. En primer lugar, no se prueba que la industrialización del Tajo Meco para la actividad de molienda, empacado y comercialización de concreto, sea una fábrica de cemento que pretenda llevar a cabo todas las fases del proceso productivo del cemento. Esto es una suposición que no encuentra sustento en los alcances de los permisos otorgados, y las inspecciones realizadas por las autoridades competentes. Además se informa que en el sitio no hay hornos, ni máquinas a combustible. De igual forma, esta no es la instancia para venir a argumentar diferencias técnicas o terminológicas. A criterio de esta Sala prevalece lo indicado en los informes en el sentido de que los permisos otorgados han sido para el desarrollo de una actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento. En segundo lugar, si el recurrente considera que para el otorgamiento de la viabilidad ambiental SETENA debió haber solicitado otro instrumento, a saber, no un Plan de Gestión Ambiental, sino un Estudio de Impacto Ambiental, ello es un asunto técnico que escapa del análisis de este Tribunal Constitucional. Además, no encuentra esta Sala que el fundamento de SETENA para haber solicitado un Plan y no un Estudio sean irrazonables o irrespetuosos del derecho al ambiente. En especial cuando se indica que se estaba introduciendo al área del proyecto original una actividad afín y relacionada sobre la cual ya existía una evaluación de impacto ambiental. De igual forma, nótese que los recurridos indican que existe otra molienda de cemento en el mismo cantón a la que también le fue solicitado un Plan de Gestión Ambiental y no un Estudio. Por otro lado, tampoco se observa que en este caso haya habido violación al derecho de participación ciudadana puesto que: el instrumento presentado también incluía un componente denominado “capítulo social”; los procedimientos de participación ciudadana contenidos en el artículo 27 del decreto ejecutivo 31849 están referidos a los procesos de “estudio de impacto ambiental” ya que, es en estos donde, según la más calificada doctrina indica que, es un procedimiento principalmente participativo para la ponderación anticipada de las consecuencias ambientales de una decisión para aprobar o denegar determinado proyecto; y los vecinos del cantón han tenido distintas instancias para participar y opinar, desde la presentación de recursos y denuncias, hasta en las reuniones que ha efectuado la empresa. Así, no se constata violación al derecho de participación ciudadana. En tercer lugar, no se prueba que los compromisos adquiridos por la empresa Constructora Meco S.A. como parte de las medidas de recuperación ambiental, luego de haber agotado una parte del tajo, impidan la utilización de la propiedad como industria. Máxime cuando no se prueba que dicha actividad sea incompatible con el Plan regulador, sino que se informa todo lo contrario, y que la Dirección de Geología y Minas informa que para la utilización de la parte agotada del tajo para industria no era necesario expedir permiso alguno. En todo caso, se remite al recurrente a la vía de legalidad para que continúe con su alegato de que el Plan Regulador impedía este tipo de industria, tal como se dijo supra. En cuarto lugar, luego de todas las denuncias, problemas, recusaciones y excusas suscitados en la Municipalidad de Alajuela, y de la Comisión que se nombra para el análisis de los permisos otorgados a la empresa COMCOAS S.A., a fin de verificar que contaba con los permisos debidos y que lo construido fue lo autorizado, no se observa irregularidad alguna que esté poniendo en peligro el derecho al ambiente. Antes bien, se prueba todo lo contrario cuando se indica que la Municipalidad otorgó debidamente el permiso de uso de suelo, el permiso municipal, los errores en la tasación del proyecto fueron corregidos y la patente comercial. En quinto lugar, luego del informe solicitado a SENARA, y del nuevo estudio hidrogeológico que esta le ordenó realizar a la empresa COMCOAS S.A. no se observa que el proyecto ponga en peligro el acuífero Colima, antes bien se indica que “Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección del Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que el SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto “COMCOAS” siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad)”. En sexto lugar, del pacto social que aporta la empresa COMCOAS S.A. y que dice fue firmado con la comunidad de San Rafael, se extrae que la empresa adquirió varios compromisos, y obligaciones, entre ellos: observar toda la normativa de salud pública y protección ambiental, implementar una política de puertas abiertas para mantener informada a la comunidad, y tomar todas las medidas tendientes a garantizar el cumplimiento de los compromisos socio-ambientales. En sétimo lugar, las inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud concluyen que no hay riesgo a la salud de la población y el ambiente, ni por contaminación sónica, ni por emisión de partículas, olores desagradables, derrames de aguas pluviales o residuales. Nótense los resultados de las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud, la del 26 de octubre del 2010 concluye, según el informe, que: “con la planta en funcionamiento, no se detectaron problemas de humos, partículas en suspensión, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales, situación que garantiza que actualmente el proceso de molienda de cemento que realiza la empresa desde el primero de octubre del año dos mil diez a la fecha, no constituye un riesgo para la salud de la población y el ambiente” (folio 1869). La inspección del 24 de noviembre del 2010 referida a la emisión de partículas se indica que “de acuerdo a la inspección realizada, no se ha detectado problemas por emisiones de partículas provenientes del proceso de molienda y empaque de cemento en el sitio” (folio 1870). La medición sónica realizada el 06 de diciembre del 2010 se concluye que: “Analizados los resultados de las mediciones sónicas se puede observar que el ruido generado por la actividad en la empresa COMCOA, no sobrepasa los límites establecidos en el Reglamento de Control del Ruido para zona industrial.” (folio 1885). De igual forma, el Ministerio indica que se encuentra pendiente de presentación, por parte de los responsables de la empresa, de los análisis solicitados y la realización de la pavimentación. Siendo que, el recurrido aporta el 09 de diciembre del 2010 a dicho Ministerio documento donde informa lo siguiente: referente al análisis de partículas en suspensión aporta copia de cotización del Laboratorio de Química de la Universidad Nacional, en lo referente a las pruebas de materias primas y producto terminado, se envió a un Laboratorio especializado en los Estados Unidos y en lo referente a la pavimentación de sitio de planta anexó copia de la orden de compra para la elaboración del diseño y la tramitación de permisos (folio 1990). En octavo lugar, la empresa recurrida cumplió con la entrega del Estudio de Impacto Vial conforme lo solicitó SETENA, desde junio del 2010, donde se indica que “el impacto del proyecto sobre la viabilidad existente es imperceptible y se pueden hacer recomendaciones de índice general para mejorar la vialidad existente como puede ser la optimización del semáforo de la intersección #1.// Igualmente se considera que de abrirse una conexión directa con la ruta 27 se estaría presentando un descongestionamiento de la zona de la intersección de la Panasonic, lo cual sería beneficioso igualmente para los usuarios del tajo.” (folio 833).

VII.- En conclusión.- Dado que se comprueba que el proyecto de industrialización del Tajo Meco cuenta con todos los permisos debidos (viabilidad ambiental, permiso de uso de suelo, permiso de construcción, permiso sanitario de funcionamiento, patente comercial), y dado que no se comprueba que dicha actividad sea o será un foco de contaminación ambiental, no existe mérito para acoger este recurso. Sin embargo, no omite esta Sala indicarles a las instituciones públicas involucradas ser vigilantes continuamente del proyecto, a efectos de corroborar que el desarrollo de las actividades sean respetuosas del derecho al ambiente. Asimismo, no omite esta Sala indicarle a la empresa desarrolladora del proyecto, su deber de desarrollar sus actividades de molienda, empacado y comercialización del cemento en respeto del derecho al ambiente, siendo que, si para ello se comprometió a ciertas obligaciones con la comunidad está en la obligación de honrarlas; además de su deber de seguir a cabalidad las recomendaciones del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento referidas al diseño de un plan de monitoreo de las aguas y las del Ministerio de Salud referidas a la pavimentación de la calle y la presentación de estudios de inmisión de partículas en suspensión. Por lo demás, si el recurrente considera que hubo alguna ilegalidad en el otorgamiento de los permisos mencionados, o alguna anormalidad en la forma en que procedió SETENA (si un borrador de la resolución de SETENA coincidía o no la resolución final) corresponde remitirlo a la vía de la legalidad para que sea allí, y no en este Sede, donde realice sus alegatos.

Por tanto:

Se declara SIN lugar el recurso. Sin embargo, tomen nota los recurridos de lo establecido en el último considerando. La Magistrada Calzada Miranda salva el voto y declara con lugar el recurso. El Magistrado Ulate Chacón pone nota.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Jorge Araya G. Enrique Ulate C.

FCC/mhernandezr/jcalderonm.- NOTA del Magistrado ULATE CHACÓN.- El suscrito, Enrique Ulate Chacón, si bien es cierto está conforme con el criterio de mayoría, considero necesario exponer mi punto de vista, sobre los siguientes aspectos:

I.- A mayor abundamiento, sobre dos aspectos relacionados con el presente Recurso de Amparo, a saber: 1.- Los compromisos adquiridos por la empresa Constructora Meco S.A. en torno a la “recuperación ambiental”, que se plantea en el hecho 1 del Amparo, insistiéndose en la obligación de recuperación ambiental del área otorgada en concesión, lo cual se alega expresamente como agravio segundo; 2.- La sostenibilidad del Proyecto.

II.- En relación al primer aspecto, se ha tenido por acreditado que el 28 de agosto del 2002 se otorga la concesión, mediante resolución 384-2002-MINAE. Analizando dicha resolución (folio 593-597), se desprende que el plazo recomendado de la misma es por 12 años (sea hasta el 2014). El compromiso de recuperación ambiental, en consecuencia, sobreviene una vez finalizado dicho plazo, el cual no se ha cumplido. 2.- Por otra parte, la Empresa Constructora Meco, ha cumplido, satisfactoriamente, los requerimientos ambientales exigidos para poder reconvertir su actividad económica, bajo un criterio de sostenibilidad, sin que ello implique desconocer aquellos compromisos originalmente asumidos. Por ese motivo, se le otorgó viabilidad ambiental tanto en la ampliación del Proyecto (Res. 936-2006-SETENA), como en el proyecto de industrialización (Res. 1079-2008-SETENA).

III.- Sostenibilidad del Proyecto y tridimensionalidad de las actividades productivas sostenibles. Los derechos al desarrollo sostenible y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado han sido incorporados en nuestra Constitución Política, con la reforma al artículo 50. La nueva fórmula constitucional establece la obligación del Estado de fomentar la producción y el adecuado reparto de las riquezas. Pero además establece un modelo económico orientado a alcanzar el desarrollo sostenible, pues toda actividad productiva debe realizarse en armonía con la naturaleza para garantizar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se trata de un derecho humano fundamental. “El desarrollo sostenible es una de esas políticas generales que el Estado dicta para ampliar las posibilidades de que todos puedan colmar sus aspiraciones a una vida mejor, incrementando la capacidad de producción o bien, ampliando las posibilidades de llegar a un progreso equitativo entre un crecimiento demográfico o entre éste y los sistemas naturales. Es el desarrollo sostenible, el proceso de transformación en la utilización de los recursos, orientación de las inversiones, canalización del desarrollo tecnológico, cambios institucionales y todo aquello que coadyuve para atender las necesidades humanas del presente y del futuro. Sentencia No. 1763-94, de las 16:45 horas del 13 de abril de 1994. “Se debe tomar en consideración que la protección del medio ambiente y la promoción del desarrollo económico no son desafíos independientes –dice la Sala -. El desarrollo no puede subsistir en un ambiente de deterioro de la base de recursos y no se puede proteger cuanto los planes de crecimiento constantemente hacen caso omiso de ello. Es preciso optar por el desarrollo sostenible, el cual satisface las necesidades del presente sin comprometer nuestra capacidad para hacer frente a las del futuro... Este desarrollo significa reconocer que si deseamos tener acceso continuo a los recursos que posibilitan la vida y si hacemos expandir los beneficios del progreso industrial, tenemos que estar conscientes de las implicaciones y limitaciones que supone tomar ese derrotero”. (Sala Constitucional, No. 4423-93). Por otra parte, la reciente reforma al artículo 46 se orienta a asegurar no solo la libertad de empresa en la agricultura, la industria y el comercio, sino también que establece una protección especial a los derechos del consumidor, a través de una actividad económica que garantice la obtención de productos que no afecten la salud, el ambiente, la seguridad y los intereses económicos del Ser humano. Se trata, en consecuencia, de nuevos principios y valores que atañen al Derecho constitucional, en garantía del equilibrio entre actividades productivas y tutela medioambiental. De aquí se origina, justamente la posibilidad de plantear el desarrollo sostenible, con firmes bases constitucionales, como un programa ideal de desarrollo, para asegurar la satisfacción de las necesidades del presente sin comprometer el futuro de nuestras generaciones, considerando la economía como un componente integral de la biosfera, debiendo considerarse los aspectos de orden económico y ecológico en cualquier proyecto de desarrollo rural sostenible. Desde el punto de vista funcional, las actividades esencialmente productivas, sean primarias o industriales, así como las actividades conexas, se ligan al espacio urbano, rural o territorial en donde se representa esa faceta “plurifuncional” o multifuncional, en lo económico, lo social y lo ambiental. En su aspecto económico, las actividades productivas desenvueltas en el territorio aseguran la producción de materia prima para el ejercicio de otras actividades, como la industrial. En ellas encuentran su sede y razón de ser las empresas procesadoras de Cemento. En la dimensión social, ellas favorecen el desarrollo de las relaciones entre distintas actividades, tales como la construcción y el desarrollo de proyectos urbanísticos, generando la posibilidad de expectativas de empleo. En su factor ambiental o ecológico, son actividades sometidas al marco regulatorio de las leyes ambientales para evitar que el impacto de su desarrollo pueda provocar perjuicios al medio ambiente o a la salud humana.

IV.- De lo expuesto en los hechos probados, del voto de mayoría, se desprende claramente la sostenibilidad económica, social y ambiental de la actividad económica que se cuestiona, a saber, la actividad de molienda para la producción de cementos. Por ende, no se vulnera el derecho constitucional protegido por el artículo 50.

Mag. Enrique Ulate Chacón.

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA CALZADA MIRANDA:

Salvo el voto y declaro con lugar el recurso por las razones que a continuación se exponen:

El Derecho Internacional Ambiental ha reconocido en forma expresa el derecho y el deber de todas las personas a tomar parte en la formación de las decisiones públicas referentes a la protección del ambiente, por cuanto éste resulta esencial para el bienestar del ser humano y el disfrute de los derechos fundamentales básicos. Así, cada persona está habilitada, individualmente o en asociación con otros, a participar en las tareas de protección y mejoramiento del ambiente, con el fin de beneficiarse no sólo a sí mismos, sino también a las futuras generaciones.

En ese sentido, el Principio número 10 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, suscrita por Costa Rica establece que, “En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.” De conformidad con lo anterior, la participación ciudadana se garantiza mediante un acceso amplio y sin obstáculos a la información concerniente al ambiente, pues solo así sus aportes podrán tener un valor efectivo y eventualmente ser tomados en consideración para rechazar o adoptar una posición, respecto de un conflicto en el cual se encuentre en juego el ambiente.

Igualmente, la “Carta Mundial de la Naturaleza”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 37/7 del veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta y dos, dispone en su punto 16 que toda planificación incluirá, entre sus elementos esenciales, la elaboración de estrategias de conservación de la naturaleza, el establecimiento de inventarios de los ecosistemas y la evaluación de los efectos que hayan de surtir sobre la naturaleza las políticas y actividades proyectadas y que “todos estos elementos se pondrán en conocimiento de la población recurriendo a medios adecuados y con la antelación suficiente para que la población pueda participar efectivamente en el proceso de consultas y de adopción de decisiones al respecto.” También, en esta dirección el artículo 8.2 de la “Declaración sobre el derecho al desarrollo”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 41/128, del cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, señala que “2. Los Estados deben alentar la participación popular en todas las esferas como factor importante para el desarrollo y para la plena realización de todos los derechos humanos.”.

Estos Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, tienen fuerza normativa del propio nivel constitucional, y deben ser incorporados en la interpretación de la Constitución, por lo que el principio de participación ciudadana en materia ambiental es de aplicación directa en nuestro ordenamiento, y su ejercicio pleno no puede ser condicionado a la existencia de normativa de rango legal o reglamentario.

Por otra parte, en el plano constitucional, el principio de participación ciudadana en los asuntos ambientales, tiene asidero en el principio democrático consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política y la reiterada jurisprudencia de este Tribunal lo ha tutelado en los procesos administrativos de evaluación ambiental. Dentro de estos procedimientos resulta particularmente relevante la necesidad de informar públicamente a la población que positiva o negativamente pueda verse afectada con la ejecución de obras con impacto ambiental, trascendiendo de la mera transmisión de información para propender al establecimiento de un diálogo que aporte insumos de previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental (sentencia Nº 2010-6922de las catorce horas y treinta y cinco minutos del dieciséis de abril del dos mil diez.).

En el caso de estudio, se acreditó en el expediente que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental al proyecto “Industrialización Tajo Meco” en abril del 2008, a pesar de que no se había efectuado un proceso de información y participación comunal acorde con los parámetros señalados en la normativa internacional señalada y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. No fue sino hasta el mes de noviembre del 2009 que ese órgano técnico solicitó a la empresa un “Plan de Comunicación Social”, para mejorar la percepción del proyecto en la comunidad de San Rafael de Alajuela. Sin embargo, dado que a esa altura del procedimiento el proyecto contaba ya con viabilidad ambiental, se hizo nugatorio el derecho de participación ciudadana. Es claro que no es suficiente, en proyectos de cierta naturaleza, la simple divulgación de las características del mismo, sino que toda la información relevante debe ser proporcionada a fin de que la comunidad tenga tiempo de analizar los eventuales impactos y expresar sus puntos de vista a fin de que sean valorados por la administración de previo a la autorización de la actividad.

En un caso como el de estudio, las características de la actividad y las condiciones de la comunidad en que se llevaría a cabo, hacían indispensable que las autoridades competentes verificaran que el derecho de participación ciudadana hubiese sido garantizado.

Lo anterior, especialmente porque el proyecto “Industrialización Tajo Meco” consiste en la homogenización, mezclado y empacado de clinker, yeso y puzzolana para la fabricación de cemento, actividad que fue calificada por el Ministerio de Salud como actividad Tipo A (de riesgo para la salud). La inhalación de partículas de las materias primas que se utilizan en el proceso, en determinadas proporciones, es nocivo para la salud, por lo que resulta de capital importancia evitar el filtrado de partículas en todas las fases del proceso, mediante la utilización de filtros y la adopción de otras medidas de seguridad.

Asimismo, aunque el sitio de operación está ubicado en una zona clasificada como Industrial en el Plan Regulador, lo cierto es que la actividad involucra el transporte de las materias primas en camiones pesados que atraviesan la comunidad, cuya infraestructura vial es muy limitada, no sólo por el escaso ancho de la calle, sino por su deficiente estado de conservación. En la mayoría de las vías no existen aceras, lo que constituye un riesgo elevado para la integridad física de sus habitantes y una afectación a su derecho a la salud y al medio ambiente sano, por la constante emisión de ruido y gases de los camiones que transportan materia prima y el producto final para su posterior distribución.

Por ello, la concesión de la viabilidad ambiental por parte de la Secretaría Nacional Ambiental sin que en el expediente constara un estudio de impacto vial que contemplara tales aspectos, lesiona los derechos fundamentales de los amparados.

Proyectos como el de estudio, en que además de existir un riesgo para la salud, la comunidad estará inmersa en la actividad productiva, debe verificarse un proceso de participación ciudadana con acceso suficiente a la información del proyecto, la realización de una audiencia suficientemente publicitada, en la que los vecinos tengan oportunidad de expresar sus ideas y objeciones antes de que la entidad técnica competente emita su criterio.

No es admisible alegar que la normativa vigente no prevé un proceso de participación ciudadana para el Instrumento de Evaluación aplicado en este caso, el Plan de Gestión Ambiental, pues como se dijo, el derecho a la participación ciudadana en materia ambiental está contemplado expresamente en instrumentos internacionales de derechos humanos y ha sido reconocido en la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, cuya jurisprudencia es vinculante, según el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Tales parámetros de constitucionalidad imponen a las instituciones del Estado involucradas en la protección del ambiente y la salud, la promoción de la participación ciudadana, lo que redunda además en que la comunidades se constituyan como las primeras en coadyuvar con el Estado en el proceso de garantizar el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los ciudadanos.

De esta manera, considero que en el caso concreto se ha lesionado el derecho a la participación ciudadana de los habitantes de San Rafael de Alajuela, toda vez que se tuvo por demostrado, que previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental para la ampliación de la actividad, cuya concesión se había otorgado inicialmente a este Proyecto, no fueron garantizados, ya que no fue prevista audiencia alguna para la comunidad, y por ende, la desinformación en este sentido, lesionó su derecho de analizar los eventuales impactos que esta actividad implicaría, así como también, les impidió expresar sus puntos de vista, a fin de que fueran valorados por la administración de previo al otorgamiento de la autorización en cuestión. En razón de lo expuesto, declaro con lugar el recurso.

Ana Virginia Calzada Miranda.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.