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Res. 08084-2011 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 21/06/2011
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*090096250007CO* *090096250007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y cincuenta y seis minutos del veintiuno de junio del dos mil once.
Recurso de amparo interpuesto por CARLOS CRUZ CHAVES, cédula de identidad No. 1-520-438, a favor de ASOCIACIÓN CONFRATERNIDAD GUANACASTECA, contra la MUNICIPALIDAD DE CARRILLO, MINISTERIO DE AMBIENTE ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES, SECRETARÍA TÉCNCIA AMBIENTAL, INSTITUTO GEOGRÁFICO NACIONAL, MINISTERIO DE SALUD, SF COSTA RICA HOTELERA DE GUANACASTE S.A.
RESULTANDO:
Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,
CONSIDERANDO:
El recurrente solicita el amparo de su derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. Cuestiona, en términos generales, la construcción del Hotel Riu en Playa Matapalo en Carrillo, Guanacaste. En detalle, acusa que la construcción de dicho hotel se inició sin contar, a tales efectos, con los correspondientes permisos legales de construcción e incumpliéndose algunos compromisos, como lo fueron, la presentación de una carta de disponibilidad de agua potable y la construcción de una planta de desalinización. Aduce que la zona donde se construyó el hotel era considerada como bosque y fue destruido. Asevera que contiguo al hotel existen zonas de manglar que no han sido debidamente deslindadas y amojonadas. Acusa que a pesar de la oposición del Departamento de Gestión Ambiental del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgó la concesión de agua a la empresa desarrolladora.
Afirma que, en el sub lite, hubo una infracción al principio de participación ciudadana en materia ambiental, por cuanto, no se consultó a las comunidades previo al otorgamiento de las concesiones de agua subterránea, omitiéndose una planificación hídrica en la zona. Insiste que no se han cumplido todos los requisitos impuestos por SENARA y desconoce si se han realizado estudios que determinen la capacidad del acuífero. En otro orden de ideas, acusa que los guardas del proyecto impiden el libre tránsito de los particulares frente a la zona pública de la playa y argumenta la falta de fiscalización de las autoridades del Ministerio de Salud en relación a una bacteria que se detectó en el sitio de la construcción. Considera que por la magnitud de la obra, ésta no debió construirse a escasos 200 metros de la playa, atribuyéndoles dicha responsabilidad a las autoridades del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Finalmente, en varios escritos posteriores –que ameritaron la ampliación de este proceso– el actor acusó que la empresa recurrida eliminó unos manglares en la zona.
De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
III.SOBRE LA CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA HOTELERA SIN CONTAR CON LOS PERMISOS MUNICIPALES Y LA CARENCIA DE FUENTES DE AGUA. El recurrente cuestiona que en Playa Matapalo de Carrillo, Guanacaste, se inició la construcción de un hotel de unas 700 habitaciones, siendo que, las obras principales se iniciaron sin tener los correspondientes permisos de construcción. Aduce que el requerimiento del permiso de construcción se presentó recién en octubre de 2008, cuando las obras se encontraban muy avanzadas y, en marzo de 2009, el permiso no se había otorgado. De otra parte, el recurrente acusa que la construcción de las obras se inició sin que, de previo, se contara con la disponibilidad de agua potable. Sobre el particular, es preciso señalar que, contrario a lo manifestado por el recurrente, fue posible acreditar que la construcción de las obras principales del Hotel Riu, se realizó avalada por el permiso de construcción otorgado por la Municipalidad de Carrillo.
Siendo que, tal y como lo explicaron los apoderados de la empresa SF Costa Rica Hotelera de Guanacaste S.A., el recurrente confunde la construcción del proyecto del Hotel Riu y la construcción del Hotel Palace. En efecto, de la relación de hechos probados, se desprende que las diversas etapas constructivas han contado con el aval de las autoridades municipales, siendo que, se demostró que se han otorgado los correspondientes permisos para el movimiento de tierras, construcción de un paso a desnivel, construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales, las obras principales de infraestructura, un spa y la instalación de unos tanques de gas. En ese sentido, es preciso destacar que, de conformidad con el material aportado, a saber, la copia del permiso de construcción y el informe rendido bajo la gravedad del juramento por el Alcalde Municipal de Carrillo, el permiso de construcción para las obras principales fue otorgado desde el 17 de abril de 2008, siendo que, la ejecución de las obras no empezó sino hasta el otorgamiento del referido permiso.
En ese orden de ideas, como se detalló en la relación de hechos probados, la solicitud de permiso al que hace referencia el actor, es el correspondiente al Hotel Palace, el cual, no se había empezado a construir a la fecha de interposición del recurso de amparo, pues el requerimiento se realizó hasta el 13 de octubre de 2008, siendo que, no se acredita que a la fecha de interposición del recurso de amparo se hubiera otorgado el permiso de construcción, o bien, se hubieran iniciado las obras. De esta forma, se acredita que el recurrente está confundiendo diversas etapas constructivas, siendo que, no se demuestra que la empresa recurrida haya iniciado las obras sin contar con las debidas autorizaciones de la Municipalidad de Carrillo. En otro orden de ideas, si bien, en un primer momento se advirtió a la empresa desarrolladora que presentara una carta de disponibilidad de agua, se informa que dicho requisito fue cumplido con la nota de las autoridades del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, No. IMN-DA-1200-08 de 30 de abril de 2008, indicando que el suministro de agua se realizaría mediante pozos, cuyas concesiones se encontraban en trámite (ver informe bajo juramento a folios 73 y 173).
Adicionalmente, el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por oficio No. No. C-0071-2009 de 13 de marzo de 2009, hizo constar que la empresa en cuestión presentó varias gestiones relacionadas con la concesión de aprovechamiento de agua y “conforme información que consta en el expediente existe disponibilidad de agua en calidad y cantidad suficiente para el proyecto en análisis” indicando que las fuentes iban a ser los pozos Nos. PG-15, CN-653, CN-457, PG-17, CN-684 y CN-685. Finalmente, las autoridades municipales niegan que el permiso concedido en abril de 2008, haya estado condicionado o supeditado a la construcción de una planta de desalinización de agua, lo cual, se examina de seguido. A mayor abundamiento, se informa bajo la gravedad del juramento y se constató que el desarrollador, de previo a iniciar la fase constructiva, tramitó la correspondiente viabilidad ambiental del proyecto, la cual, fue otorgada mediante resolución No. 2731-2007-SETENA, en la que se indicó que la actividad turística sería suplida de agua potable mediante pozos perforados y, a partir de ese momento, quedó abierta la etapa de gestión ambiental (ver informe bajo juramento a folios 72-73).
Igualmente, en el expediente administrativo aportado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental consta el oficio No. DEA-862-2009 de 10 de julio de 2009, mediante el cual, el Departamento de Administración de Proyectos, informó que, en lo que corresponde a esa dependencia, el desarrollador, de previo a iniciar la fase constructiva, tramitó la correspondiente viabilidad ambiental y que SETENA no fue la instancia que solicitó el requisito de una carta de disponibilidad de agua, por cuanto, en su momento, se señaló que el suministro de agua potable se realizaría mediante pozos, para los cuales, el interesado presentó los estudios técnicos necesarios que demuestran la capacidad del acuífero de suplir la demanda requerida, como los permisos de perforación emitidos por el Departamento de Aguas del MINAET, siendo que, las concesiones de los pozos se encontraban en trámite (ver folios 246-250 de la copia del expediente administrativo No. 0682-07 aportado por la SETENA).
En consecuencia, respecto a estos extremos, no se observa infracción alguna al Derecho de la Constitución, o a los deberes de las autoridades municipales de velar por la protección de los intereses locales, siendo que, se demostró que las obras constructivas contaban con los correspondientes permisos de la SETENA y la Municipalidad de Carrillo, haciéndose ver que el suministro de agua potable se realizaría mediante la extracción del recurso hídrico en pozos locales, los cuales, como se analiza más adelante, fueron debidamente autorizados.
El recurrente cuestiona que las autoridades recurridas autorizaron la construcción del proyecto hotelero, sin que, de previo, se verificara el cumplimiento de un compromiso adquirido por el desarrollador, a saber, la construcción de una planta de desalinización. Sobre el particular, el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones explicó que la construcción de la referida planta de desalinización no ha sido un requisito previo impuesto por las autoridades competentes, sino que, se trata de un proyecto que se está promoviendo con el propósito de dotar, en caso de ser necesario, de agua potable al complejo de Hoteles Riu. A tales efectos, como se analiza, sucesivamente, se comprobó, en sede administrativa, que el suministro de agua potable se realizaría mediante pozos, los cuales, fueron autorizados por las autoridades competentes, de ahí que la planta en cuestión no ha sido considerada como un requisito previo al desarrollo del proyecto.
En todo caso, el Ministro informó que sí se están tramitando los permisos correspondientes, ya que, en marzo de 2009 se presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el “Documento de Evaluación Ambiental 01 junto con el Plan de Gestión Ambiental (PGA) del proyecto Planta Desalinizadora de Playa Matapalo”, proyecto que consiste en la construcción de una planta de tratamiento de agua de mar para la desalinización por medio de osmosis inversa y posterior potabilización, con el fin de dotar, en caso de ser necesario, de agua potable al proyecto en cuestión (ver informe a folios 71-85). Lo anterior, se constató con la correspondiente revisión del expediente administrativo No. D1 270-09-SETENA del Proyecto “Planta Desalinizadora Playa Matapalo”, en el que se verificó que el 24 de marzo de 2009, la empresa recurrida presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el proyecto “Planta desalinizadora Playa Matapalo” para requerir la correspondiente viabilidad ambiental, lo que, a la fecha de presentación del recurso de amparo, se encontraba pendiente de resolución.
En ese orden de ideas, se descarta que la empresa recurrida haya incumplido algún requisito precautorio de tutela al medio ambiente, ya que, no se trata de una condición previa, sino un proyecto para tutelar los recursos hídricos y para asegurar el suministro de líquido en el complejo hotelero.
El recurrente acusa que para la construcción del hotel se destruyó una gran área de bosque, lo que, en su criterio, compromete el necesario equilibrio del medio ambiente. Debe indicarse, sobre el particular, que dichos agravios fueron rechazados de manera enfática por todas las autoridades recurridas y, por ende, no se ha podido demostrar en esta sede sumaria, el agravio apuntado. En primer término, se debe destacar que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones informó, bajo la gravedad del juramento, que no es cierto que el área donde se construyó el hotel cuestionado sea zona de bosque. Afirmó que el 15 de junio de 2007, se presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el documento de Evaluación Ambiental D1 No. 682-07, correspondiente al desarrollo de un proyecto denominado Hotel Riu Costa Rica, a nombre de la empresa SF Costa Rica Hotelera de Guanacaste S.A., representada por el señor Carlos Manuel Valverde Retana.
En la información presentada se señaló que para el desarrollo del proyecto se eliminarían árboles aislados en un área que no está catalogada como bosque. Asimismo, en los tres planos catastrados presentados, correspondientes al espacio donde se desarrollaría el proyecto se indicó que el uso del suelo corresponde a un área de potrero. Como parte de la información anexada en el expediente, se incluyó un estudio biológico, elaborado por el señor Jose Carlos Calderón Ulloa, en el cual, se indicó que el espacio donde se desarrollaría el proyecto corresponde a un área plana de potrero, donde la mayor parte de esta zona se encontraba cubierta de pastos muy cortos y zonas con suelo expuesto, sin ningún tipo de vegetación. También manifestó el señor Calderón en su informe, que dentro de esta área se encontraban pequeños parches de árboles y árboles solitarios dispersos en medio de los pastizales.
En la inspección de campo realizada el día 31 de agosto de 2007 por parte de un funcionario de SETENA, se observó que el terreno presentaba una topografía plana, con una cobertura vegetal compuesta, principalmente, de pasto, con la presencia de pocos árboles dispersos. Siendo así, mediante resolución No. 2120-2007-SETENA de fecha 19 de octubre de 2007, la Secretaría le indicó al desarrollador que, en caso de requerirse de la eliminación de algunos árboles para el desarrollo del proyecto, se debería tramitar el correspondiente permiso de corta ante la oficina regional del MINAET (ver informe bajo juramento a folios 73-74). En acatamiento de lo anterior, se constató que la Oficina Subregional Santa Cruz-Carillo del Área de Conservación Tempisque mediante resolución No. ACT-OSSC-No. 173-07 de las 13:00 hrs. de 11 de diciembre de 2007, otorgó un permiso de aprovechamiento forestal en área sin bosque a la empresa SF Costa Rica Hotelera de Guanacaste (ver copia de la resolución en expediente aportado por la empresa recurrida) y, posteriormente, dicha Oficina, mediante resolución No. ACT-OSSC-No. 135-08 de las 04:00 hrs. de 4 de agosto de 2008, otorgó a la sociedad SF Costa Rica Hotelera de Guanacaste S.A. otro permiso de aprovechamiento forestal en área sin bosque (ver copia de la resolución en expediente aportado por la empresa recurrida).
De otra parte, sí reconoce la autoridad recurrida que un área de la zona marítimo terrestre cercana a la ubicación del hotel, sí corresponde a lo que se encuentra certificado como patrimonio natural del Estado, siendo que, dicha porción de terreno se encuentra debidamente delimitada y, por ende, no está sometida a ningún tipo de concesión. Las afirmaciones del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones fueron respaldas por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, pues se indicó que el espacio donde se desarrolló el proyecto no corresponde a un área de bosque (ver folios 133-137). De conformidad con lo expuesto, no es posible acreditar en esta sede los cuestionamientos del recurrente, ya que, la evidencia presentada apunta a que la zona en cuestión no estaba calificada como bosque y que, adicionalmente, la corta de los árboles de la finca, fue realizada al amparo de las autorizaciones brindadas por las autoridades competentes.
En todo caso, es preciso destacar que dicha situación está siendo investigada, con mayor profundidad, por las autoridades del Tribunal Ambiental Administrativo en el expediente No. 174-09-03, siendo dicho Tribunal el competente para “tomar las acciones que sean necesarias con relación a los comportamientos activos y omisos que violenten o amenacen violentar la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales”. Siendo que, en primera instancia, se comprobó que se dictó contra la empresa recurrida una medida cautelar de paralización y clausura de todo tipo de obras, actividades de construcción, drenajes, tala de árboles, eliminación de bosque, etc. Lo anterior, al amparo del artículo 111, inciso b), de la Ley Orgánica del Ambiente, así como, el Decreto Ejecutivo No. 34136-MINAET. Y más, recientemente, se levantó parcialmente la medida cautelar y se continúa con una instrucción profunda del procedimiento.
Debe indicarse, por lo demás, que siendo el recurso de amparo un proceso sumario que no se aviene con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, no podría cuestionarse, en esta sede, si los permisos otorgados, en su momento, se realizaron al amparo de la normativa legal aplicable, o bien, si hubo algún vicio que invalidó las autorizaciones de las autoridades recurridas, con lo cual, se impone rechazar este extremo del recurso.
En primer término, el recurrente acusó que el complejo hotelero se construyó a la par de zonas de manglares, las cuales, no han sido debidamente delimitadas y amojonadas. En escritos posteriores, el recurrente acusó que, en sede administrativa, existe evidencia que se ha eliminado parte del manglar de la localidad y que la empresa recurrida procedió a eliminar parte de los mojones. Sobre el particular, se acreditó, en primer término, que el Ministro de Ambiente Energía y Telecomunicaciones informó, bajo la gravedad del juramento, que en el área cercana al hotel se encuentran tres pequeños manglares que sí se encuentran debidamente delimitados y deslindados, siendo que, incluso, están incorporados a la certificación del Patrimonio Natural del Estado y, por ende, se encuentran debidamente protegidos (ver informe del MINAET a folio 74). Dichas afirmaciones fueron respaldadas, igualmente, por el Director del Instituto Geográfico Nacional, quien informó que la zona en cuestión, a saber, la zona marítimo terrestre de Playa Matapalo sí está demarcada por dos amojonamientos oficiales vigentes.
En tal sentido, se acreditó que, efectivamente, la zona pública de la Playa Matapalo en Carrillo Guanacaste fue deslindada y amojonada según consta en los avisos realizados en las Gacetas Nos. 240 de 16 de diciembre de 1980, 166 de 29 de agosto de 2003, aviso No. 3-25, en la que se publicaron las demarcaciones realizadas por los mojones enumerados del 100 al 146, así como, en el aviso No. 3-24, los mojones enumerados del 25-98 y, finalmente, en la 131 de 6 de julio de 2004, aviso No. 04-13, se publicitaron los mojones enumerados del 146 al 162 (ver copias de los avisos respectivos a folios 142, 157, mapa visible a folio 160, ver expediente administrativo que se tramita ante el Tribunal Ambiental Administrativo, Tomo III, folios 186 y 505). En tal sentido, no podría acreditarse una omisión de parte de las autoridades recurridas, pues en cumplimiento del artículo 63 del Decreto Ejecutivo No. 7841 de 27 de enero de 1978, que es Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, se demostró que el Instituto Geográfico Nacional publicó los avisos en el Diario Oficial de las porciones de la zona marítimo terrestre que fueron demarcadas como una zona pública.
Nótese que se llevó a cabo un primer amojonamiento en diciembre de 1980 y el propio Instituto aportó copia de La Gaceta No. 131 de 6 de julio de 2004, en la cual, se publicó el Aviso No. 04-13 en relación con la demarcación de la zona pública en el sector costero de Playa Matapalo, en donde se consigna que se realizó un amojonamiento del sector costero, como del sector estero/manglar, colocándose diez mojones que van del 150 al 159 (ver copia a folio 157 y copia del plano de Playa Matapalo visible a folio 160). En el plano aportado por las autoridades del Instituto Geográfico Nacional se acredita que dichas autoridades sí tienen debidamente delimitada la zona pública y la zona de estero/manglar de la Playa Matapalo. En consecuencia, no se tiene por demostrado el dicho de recurrente, pues, contrario a lo que manifiesta en el libelo de interposición, sí se encuentran deslindadas y amojonadas las zonas costeras y, específicamente, la zona de manglar.
Adicionalmente, es preciso destacar que, atendiendo las denuncias realizadas por el recurrente, se le volvió a conferir audiencia al Director General del Instituto Geográfico Nacional a fin de determinar si, en realidad, se habían destruido los mojones indicados y si había existido alguna afectación, por intromisión, sobre la zona del manglar. Al respecto, la autoridad recurrida manifestó que se llevó a cabo una inspección en la zona y se verificó la existencia de los mojones Nos. M 29 al M 32, M 26, M 25, del M 162 al M 147 y el pin 2 en la Playa Matapalo; refirió los resultados de la inspección y se concluyó que el levantamiento local de los mojones realizado durante la gira coincide con los registros de la Oficina de Cálculo de ese Instituto (ver folios 366-367). En el referido informe, la autoridad recurrida no dio cuenta de alguna irregularidad localizada en el sitio denunciado por el amparado, a saber, la destrucción o desconocimiento del amojonamiento oficial, o bien, intromisión ilegítima en las zonas debidamente deslindadas.
Con lo cual, no es posible acreditar en esta sede sumaria, las supuestas infracciones planteadas por el recurrente. En todo caso, se verifica que, igualmente, dicho extremo está siendo ventilado, con mayor amplitud, ante las autoridades del Tribunal Ambiental Administrativo. Nótese, que, como se subrayó en el considerando anterior, en fecha 21 de abril de 2009, se inició, de oficio, un procedimiento administrativo en contra del Complejo Hotelero Riu, siendo que, mediante resolución No. 1417-09-TAA de las 07:00 hrs. de 2 de noviembre de 2009, el Tribunal ordenó una serie de medidas cautelares contra el desarrollador del proyecto y se requirieron informes a la Municipalidad de Carrillo, Departamento de Aguas del MINAET, Instituto Geográfico Nacional del MOPT, Área de Conservación Tempisque, Secretaría Técnica Nacional Ambiental y Servicio Nacional de Riego y Avenamiento (ver folios 315-319 de la copia del expediente administrativo, Tomo 3, aportado por el Tribunal Ambiental Administrativo).
Posteriormente, se demostró que mediante resolución No. 1404-10-TAA de las 7:30 hrs. de 27 de setiembre de 2010, el Tribunal Ambiental Administrativo continuó con la instrucción del procedimiento de investigación que se sigue contra el Complejo Hotelero Riu, ordenándose el levantamiento parcial de la medida cautelar, manteniéndose, únicamente, la paralización total de actividades en la parte donde está el área de la bodega de equipo acuático o almacenamiento bucear y, además, se requirió información a una serie de instituciones para continuar con el conocimiento del procedimiento (ver folios 758-775 de la copia del expediente administrativo aportado por el Tribunal Ambiental Administrativo, Tomo 4). De esta manera, siendo que, en esta sede sumaria no se logró acreditar el agravio señalado por el recurrente, lo procedente es llamar la atención de las autoridades competentes para que continúen con la instrucción del procedimiento administrativo a fin de investigar, en profundidad, las denuncias del recurrente y se tomen las medidas precautorias idóneas en aras de proteger el medio equilibrio ambiental.
LAS OPOSICIONES DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS Y LA INTERVENCIÓN DEL SENARA. El recurrente cuestiona, en términos generales, la omisión de las autoridades recurridas de darle la debida protección al recurso hídrico en la zona. Específicamente, acusa que a pesar de la oposición del Departamento de Gestión Ambiental de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Ambiente Energía y Telecomunicaciones otorgó la concesión de agua, mediante pozos, a la empresa desarrolladora. Asimismo, acusa que no existe planificación hídrica en la zona y no se han cumplido todos los requisitos exigidos por el SENARA, siendo que, no existe certeza sobre la capacidad del acuífero. Sobre el particular, es preciso señalar que, de conformidad con la relación de hechos probados, se constató que el proyecto turístico cuestionado se suple de agua potable a través de la extracción del recurso hídrico de pozos perforados en la propia finca donde se desarrolla el proyecto, los cuales, han seguido los trámites correspondientes de autorización.
En efecto, de la atenta revisión del material probatorio aportado por las partes y de la relación de hechos probados, es posible concluir que cada uno de los pozos cuenta con los respectivos permisos de perforación, los permisos de aprovechamiento de agua subterránea y, adicionalmente, la viabilidad ambiental aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. De este modo, en particular, tenemos que el pozo No. PG-15 contó con el respetivo permiso de perforación mediante resolución No. IMN-DA-2774-2006 de 6 de octubre de 2006, la SETENA aprobó la viabilidad ambiental mediante resolución No. 247-2008-SETENA de las 11:45 hrs. de 12 de febrero de 2008 y se otorgó el permiso de aprovechamiento en resolución No. R-0325-2009-AGUAS-MINAET de 23 de abril de 2009. El pozo No. PG-17 obtuvo los correspondientes permisos de perforación mediante las resoluciones Nos. IMN-DA-1223-2007 de 22 de mayo de 2007 e IMN-DA-3550-2008 de 13 de octubre de 2008, recibió el visto bueno de la SETENA mediante resoluciones Nos. 3296-2008-SETENA de las 10:45 hrs. de 19 de noviembre de 2008 y corregida por la resolución No. 024-2009-SETENA de las 13:10 hrs. de 12 de enero de 2009, siendo que, finalmente, se le otorgó el permiso de aprovechamiento en resolución de las 7:00 hrs. de 23 de abril de 2009.
El pozo denominado No. CN-457 fue autorizado por resoluciones Nos. IMN-DA-2386-2007 de 5 de setiembre de 2007 para efectos de perforación y R-0325-2009-AGUAS-MINAET de las 7:00 hrs. de 23 de abril de 2009 para la explotación del recurso hídrico subterráneo, obteniendo, igualmente, la viabilidad ambiental mediante la resolución No. 247-2008-SETENA de las 11:45 hrs. de 12 de febrero de 2008. De su parte, el pozo No. CN-653 obtuvo el permiso de perforación mediante la resolución No. IMN-DA-2434-2007 de setiembre de 2007, la viabilidad ambiental mediante resolución No. 247-2008-SETENA de febrero de 2008 y, finalmente, el permiso de aprovechamiento mediante resolución No. R-0325-2009-AGUAS-MINAET ya citada. El pozo No. PG-18 obtuvo el permiso de perforación mediante la resolución No. IMN-DA-1068-2008, el pozo No. CN-684 fue autorizado mediante resolución No. IMN-DA.1922-2008 y el pozo No. CN-685 fue aprobado mediante la resolución No. IMN-DA-1923-2008, siendo aprobados por la SETENA mediante resoluciones Nos. 3297-2008 y 3296-2008 de 19 de noviembre de 2008, corregida por la resolución No. 024-2009-SETENA de enero de 2009 y, en todos los casos anteriores, se concedió el aval para la extracción de agua subterránea por medio de la resolución No. R-0324-AGUAS-MINAET.
Con lo cual, se verifica que, en todos los casos, las autoridades competentes, a saber, el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, así como, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental han dado el visto bueno para la explotación del recurso hídrico en el proyecto turístico en cuestión. Ahora bien, se informa, adicionalmente, que en todos los casos citados, se ha brindado, previamente, audiencia tanto al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), criterios que se han incorporado al expediente administrativo y han incidido en las resoluciones mencionadas. Concretamente, en el caso del AYA se verificó que para los pozos Nos. PG-17, CN-684 y CN-685 presentaron una oposición –tanto a nivel de perforación como de explotación– aduciendo un eventual riesgo por intrusión salina, sin embargo, según se informó bajo juramento, dicha situación fue analizada y debidamente examinada en la etapa de perforación, por cuanto, se requirieron los correspondientes estudios hidrogeológicos, los cuales, finalmente, descartaron un riesgo de contaminación por intrusión salina.
Dichos estudios fueron examinados, tanto por el SENARA como por el Departamento de Aguas del MINAET previo a resolver, siendo que, se descartó el presunto peligro alegado por las autoridades del AYA. Respecto del pozo No. PG-18, se constata que, en un primer término, en la resolución No. IMN-DA-1068-2008 de las 12:40 hrs. de 23 de abril de 2008, el Departamento de Aguas del MINAET analizó las objeciones del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados respecto de la perforación del pozo, según la cual, el sitio se ubica a menos de un kilómetro de la costa. A tal efecto, se consideró que “la oposición del AYA no procede, ya que el sitio se ubica a 32 metros sobre el nivel del mar y la profundidad del pozo será de 25 metros por lo que el fondo de éste estará a 7 metros sobre el nivel del mar por lo que se descarta la posibilidad de contaminación por intrusión salina”, siendo que, se otorgó el permiso de perforación del pozo en cuestión.
De este modo, se descarta que las autorizaciones en cuestión hayan sido otorgadas, obviando el criterio técnico del AYA, que, según se informa, no se trata, propiamente, de una oposición, sino de una recomendación, la cual, fue acatada e incluida en las valoraciones respectivas a fin de otorgar todas las autorizaciones correspondientes. En todo caso, se acreditó que, adicionalmente, las autoridades recurridas ordenaron, a manera de condición, que se debía instalar un caudalímetro en cada pozo, con el propósito de controlar la extracción del caudal autorizado en concesión y asegurar que no existan riesgos de sobreextracción, o bien, de intrusión salina, demostrándose, de este modo, que se establecieron condiciones precautorias o preventivas para evitar los peligros mencionados. Finalmente, se informó y se constató que en el expediente administrativo se acreditó el cumplimiento de la instalación de los caudalímetros, por lo que, se está en la etapa de dar seguimiento a las condiciones establecidas.
Sobre la postura de SENARA, se verificó que, igualmente, autorizaron cada una de las perforaciones, asignando, incluso, el respectivo número de pozo y no se opusieron a las solicitudes sometidas a su valoración. Asimismo, según informaron las autoridades recurridas, SENARA no ha impuesto ningún tipo de prohibición o restricción para realizar la explotación hídrica en la zona mediante el sistema de pozos y de manera controlada, de modo tal, que no se observa un supuesto incumplimiento de los requisitos exigidos por la referida institución. En relación a la planificación hídrica y la capacidad del acuífero, se tiene que el Ministro y el Jefe del Departamento de Aguas, ambos del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, así como la Secretaria de la SETENA, informaron, bajo la gravedad del juramento, que ante dichas instancias sí se presentó el correspondiente estudio hidrogeológico que analiza la capacidad del acuífero, requerido, precisamente, por el Departamento de Aguas del MINAET, en el cual, se le solicitó al desarrollador presentar un análisis o balance entre la capacidad del pozo y la demanda real de agua del proyecto.
Indican que en los estudios elaborados, específicamente, un estudio elaborado por el hidrogeólogo MSc. Mauricio Vásquez, se realizó una estimación de la demanda de agua real del proyecto, la cual, se estima en 560 metros cúbicos por día, siendo que, paralelamente, se realizó una estimación del caudal que suple el acuífero, el cual, está previsto en 1152 metros cúbicos por día, constatándose que el caudal del acuífero supera, considerablemente, las demandas del proyecto. También quedó plenamente demostrado que el acuífero explotado no es el de Sardinal sino el pluvial de Playa Matapalo que no tiene relación o conexión con el primero. En efecto, el 11 de noviembre de 2008 se presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental un estudio hidrogeológico que se refiere a los pozos utilizados por los Hoteles Riu y su presunta relación con el acuífero de Sardinal, concluyéndose que los pozos del proyecto se ubican dentro de una unidad hidrogeológica definida como acuífero aluvial de Playa Matapalo, siendo un acuífero costero de recarga limitada, únicamente, a la cuenca hidrográfica de las quebradas Matapalo y Husera y una descarga al Océano Pacífico, mientras que, el Acuífero de Sardinal se desarrolla dentro de los depósito aluviales del Río Sardinal, siendo un acuífero de moderado a alto potencial de tipo continental que es recargado dentro de los límites de la cuenca hidrográfica del Río Sardinal y que descarga en el Río Tempisque, sin que exista relación alguna entre las unidades hidrogeológicas señaladas.
Se enfatiza, por ende, que sí cuentan con los estudios que examinan las condiciones hidrogeológicas del acuífero, siendo que, los estudios fueron analizados y aprobados tanto por los expertos del SENARA, como el Departamento de Aguas del MINAET y, finalmente, se aportaron al trámite de la viabilidad ambiental, razón por la cual, se aprobaron todos los permisos correspondientes. Adicionalmente, se informó que tanto el SENARA como el Departamento de Aguas del MINAET, llevan un registro de los pozos perforados y de las concesiones aprobadas, lo que constituye, suplementariamente, un control del uso del recurso hídrico en la zona, por lo que se afirma que sí existe control y planificación en el sitio. Finalmente, las autoridades recurridas niegan que se trate de una privatización del acuífero en cuestión, sino que se trata de una concesión de aprovechamiento agua, la cual, se otorgó cumpliendo el procedimiento establecido para esos efectos y por un plazo limitado de diez años, al cabo del cual, se deben exigir nuevos permisos de aprovechamiento.
Corolario de las consideraciones realizadas, en cuanto al control hídrico, es posible concluir que las recomendaciones del AYA sí fueron examinadas y acatadas para otorgar las respectivas autorizaciones, que no se han obviado los requisitos impuestos por el SENARA, sino que, por el contrario, dicha institución avaló cada uno de los pozos que suministran de agua al proyecto turístico y que, además, sí existen estudios que examinaron la capacidad del acuífero, acreditándose una planificación y control sobre el mismo, siendo que, para mayor tutela, se previó la instalación de caudalímetros para evitar riesgos por intrusión salina o por sobreexplotación del acuífero. A partir de lo expuesto, se impone declarar sin lugar estos extremos del recurso, no sin antes advertirle al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y al SENARA que deberán ejercer una fiscalización permanente para evitar la sobreexplotación o salinización del acuífero.
Acusa el recurrente que para el otorgamiento de la concesión de aprovechamiento de agua subterránea no se consultó a la comunidad del Distrito de Sardinal de Carrillo, para que opinaran sobre el uso del agua y la planificación sostenible de la zona. Sobre el particular, es preciso indicar que, en primer término, se constató que los interesados cumplieron con el procedimiento establecido para estos efectos en el artículo 179 de la Ley de Aguas No. 276 de 27 de agosto de 1942, según el cual, se publicará en el Diario Oficial y, por tres veces consecutivas, un edicto poniendo en conocimiento del público la solicitud, a fin que los opositores que se consideren lesionados presenten sus objeciones durante el término de un mes que se contará desde la fecha de publicación del primer edicto. En efecto, se acreditó que se realizó la publicación de los respectivos edictos en La Gaceta No. 45 de 4 de marzo de 2008 y No. 56 de 20 de marzo de 2009 (ver, sobre el particular las Gacetas digitales en las siguientes direcciones electrónicas: http://historico.gaceta.go.cr/pub/2008/03/04/COMP_04_03_2008.html#_Toc192306600 y http://historico.gaceta.go.cr/pub/2009/03/20/COMP_20_03_2009.html#_Toc225226507).
Con lo cual, se garantizó la publicidad de la concesión de agua subterránea y fue la oportunidad en la que todos aquellos interesados pudieron oponerse a las solicitudes presentadas por la empresa desarrolladora, no acreditándose en autos que alguna persona haya presentado oposición. De su parte, la empresa desarrolladora manifiesta que, en el caso concreto, resultaría imposible realizar una consulta pública en la zona, ya que, no hay residentes o comunidad alguna en Playa Matapalo, misma que está rodeada de montañas y no tiene relación con otros mantos acuíferos, siendo que, el pueblo de Sardinal está a unos 13 kilómetros y el acuífero de la localidad se encuentra aún más lejos y no es el que explota la empresa hotelera. A partir de lo expuesto, se descarta una presunta infracción a los principios de publicidad o de participación ciudadana, por cuanto, se siguieron los trámites correspondientes para estos efectos, brindándose publicidad a la solicitud de concesión de aguas subterráneas y otorgando la posibilidad a los interesados de oponerse a la misma, siendo que, de otra parte, no se acredita la existencia de una población concreta que se haya visto afectada, ya que, según las manifestaciones de los recurridos, no existe una comunidad en el sitio, ni tampoco, hay acueductos o pozos públicos que, eventualmente, se pudieran ver afectados por las concesiones analizadas. En virtud de lo expuesto, se impone desestimar este extremo del recurso.
El recurrente acusa que los guardas del proyecto impiden el libre tránsito de los particulares en la playa pública frente al sitio en el que se están realizando las obras. Cuestiona, además, que tienen cercada una zona concesionable, pero sin las autorizaciones correspondientes de la Municipalidad de Carrillo. Sobre tales agravios, el Alcalde Municipal de Carrillo manifestó que no les consta si los guardas del proyecto están impidiendo el libre tránsito por la zona pública. Reconoce que unas áreas de la zona marítimo terrestre están cercadas, pero ello es así, porque dicha corporación municipal les otorgó tres concesiones, las cuales, se tramitaron en los expedientes administrativos Nos. 737-2007, 738-2007 y 739-2007. Asimismo, sobre dicho agravio, el representante de la empresa recurrida manifestó que los guardas del proyecto se limitan a vigilar la propiedad privada del hotel y, de otra parte, que sí cuentan con concesiones en la zona restringida, pero, en todo caso, la misma no está siendo custodiada por oficiales de seguridad privada, garantizándose el libre tránsito por la zona pública.
A partir de lo expuesto, no es posible tener por demostrado el dicho del recurrente, por cuanto, según se informa, la empresa desarrolladora sí tiene ciertas áreas otorgadas en concesión por la Municipalidad competente y, de otra parte, no se logró acreditar en autos que la empresa recurrida esté limitando el libre tránsito sobre el área pública de la zona marítimo terrestre. Nótese que, al respecto, se trata del dicho de un sujeto de derecho privado contra las manifestaciones de otro sujeto en idénticas condiciones, motivo por el cual, se carecen de elementos probatorios que demuestren una limitación al disfrute de la zona pública de la zona marítimo terrestre, no acreditándose, igualmente, que el recurrente haya presentado denuncia alguna ante las autoridades competentes para que se realizara la investigación de rigor. En consecuencia, se impone declarar sin lugar este extremo del recurso.
El recurrente acusa que las autoridades del Ministerio de Salud autorizaron la reanudación de las obras en el proyecto turístico en cuestión. Lo anterior, a pesar que en el sitio no se contaba con una fuente de agua potable. Sobre el particular, la Ministra de Salud informó, bajo la gravedad del juramento, que sí intervinieron en el proyecto constructivo cuestionado. Lo anterior, debido a que varios trabajadores se presentaron al consultorio médico de la empresa, así como, al EBAIS, aduciendo problemas de salud. Así, en primera instancia, se acreditó que las autoridades sanitarias en fecha 25 de noviembre de 2008, dictaron la orden sanitaria No. RCH-ASC-118/2008, mediante la cual, se dispuso la clausura de las instalaciones, comedores, consultorio médico y baches del proyecto, siendo que, por lo demás, se procedió a requerir una serie de documentos como comprobantes de las pólizas de riesgos laborales y otros (ver informe bajo juramento a folio 46 y copia de la orden sanitaria a folio 56).
Asimismo, se informó que, en atención a la situación descrita, procedieron a realizar una serie de exámenes y pruebas a alimentos y agua, resultando éstas negativas, es decir, que los resultados descartaron que el problema de salud de los trabajadores obedeciera a un problema originado en los alimentos o en el agua distribuida a los mismos. De esta manera, se explica que, en atención a que la empresa desarrolladora cumplió con las prevenciones realizadas en la orden sanitaria indicada y, en virtud de los resultados a las pruebas de alimentos y líquidos, se procedió a levantar la orden de clausura (ver informe bajo juramento a folio 46 y pruebas agregadas a folios 65, 66-68). A mayor abundamiento, la Ministra de Salud informó que, a la fecha de rendir el informe requerido por este Tribunal, el proyecto en cuestión estaba cumpliendo con todas las condiciones físico y sanitarias impuestas por esa dependencia rectora en la materia.
Así, se informa que se estaban respetando las normas de salud ocupacional, condiciones físico sanitarias de las fondas, calidad de los dormitorios, abastecimiento de agua potable, etc. Se explicó, a tales efectos, que se estaban presentando análisis de laboratorio periódicos que demostraban que el agua era apta para el consumo humano y, además, se indicó que se estaban realizando visitas frecuentes al proyecto a fin de verificar que se cumplieran todas las condiciones sanitarias exigidas. Conforme con lo informado por la autoridad recurrida, así como, el respaldo probatorio aportado, se descarta que la reanudación de las obras constructivas del proyecto cuestionado, haya sido una decisión arbitraria o injustificada que haya comprometido la salud pública; sino que, por el contrario, se acreditó una conducta vigilante de parte de las autoridades sanitarias en aras de verificar que el proyecto se ajuste a la normativa aplicable en la materia. En consecuencia, se descarta una omisión de las autoridades del Ministerio de Salud en fiscalizar la situación denunciada por el recurrente. Por ende, se impone desestimar este extremo del recurso.
Acusa el recurrente que por la magnitud de la obra, ésta no debió construirse a escasos 200 metros de la playa por ser contrario a las normas urbanísticas, motivo por el cual, en su criterio, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no debió aprobar el proyecto. Sobre tales agravios, se le brindó audiencia al Presidente Ejecutivo de la institución, quien informó, bajo la gravedad del juramento, que ellos no tuvieron ninguna injerencia en el proyecto urbanístico en cuestión y que, en todo caso, es una tarea exclusiva de las municipalidades el otorgamiento de los permisos de construcción, no siendo de su competencia el tener que dar algún tipo de visado a este proyecto. Alega, adicionalmente, que la Municipalidad de Carillo carece de un plan regulador y, por lo tanto, mientras no se elabore, resultan aplicables las disposiciones generales del Reglamento de Construcciones, las cuales, deben hacerse cumplir por la corporación municipal.
De este modo, no resultan procedentes los agravios planteados contra el INVU, siendo que, por lo demás, las autoridades de la Municipalidad de Carillo informaron bajo juramento que los permisos de construcción fueron otorgados conforme a Derecho, de ahí que, sobre el particular, no se observe ninguna infracción a derecho fundamental alguno. Si, al respecto, el recurrente considera que hubo algún vicio por una infracción a las normas legales o reglamentarias de planificación, debe presentar su disconformidad en las vías ordinarias de legalidad.
Corolario de las consideraciones realizadas, se impone declarar sin lugar el recurso. Se llama la atención de las autoridades del Tribunal Ambiental Administrativo para que tomen nota de las consideraciones realizadas por este Tribunal Constitucional en el Considerando VI de esta sentencia.
POR TANTO:
Se declara sin lugar el recurso. Tome nota el Tribunal Ambiental Administrativo de lo señalado en el Considerando VI y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el SENARA de lo indicado en el considerando VII. Notifíquese personalmente esta sentencia al Presidente del Tribunal Ambiental Administrativo y a los Presidentes Ejecutivos del ICAA y del SENARA.
Gilbert Armijo S.
Presidente a.i.
Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V. Roxana Salazar C.
Rodolfo E. Piza R. Jorge Araya G.
168/es/801
*090096250007CO* *090096250007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y cincuenta y seis minutos del veintiuno de junio del dos mil once.
Recurso de amparo interpuesto por CARLOS CRUZ CHAVES, cédula de identidad No. 1-520-438, a favor de ASOCIACIÓN CONFRATERNIDAD GUANACASTECA, contra la MUNICIPALIDAD DE CARRILLO, MINISTERIO DE AMBIENTE ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES, SECRETARÍA TÉCNCIA AMBIENTAL, INSTITUTO GEOGRÁFICO NACIONAL, MINISTERIO DE SALUD, SF COSTA RICA HOTELERA DE GUANACASTE S.A.
RESULTANDO:
Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,
CONSIDERANDO:
El recurrente solicita el amparo de su derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. Cuestiona, en términos generales, la construcción del Hotel Riu en Playa Matapalo en Carrillo, Guanacaste. En detalle, acusa que la construcción de dicho hotel se inició sin contar, a tales efectos, con los correspondientes permisos legales de construcción e incumpliéndose algunos compromisos, como lo fueron, la presentación de una carta de disponibilidad de agua potable y la construcción de una planta de desalinización. Aduce que la zona donde se construyó el hotel era considerada como bosque y fue destruido. Asevera que contiguo al hotel existen zonas de manglar que no han sido debidamente deslindadas y amojonadas. Acusa que a pesar de la oposición del Departamento de Gestión Ambiental del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgó la concesión de agua a la empresa desarrolladora.
Afirma que, en el sub lite, hubo una infracción al principio de participación ciudadana en materia ambiental, por cuanto, no se consultó a las comunidades previo al otorgamiento de las concesiones de agua subterránea, omitiéndose una planificación hídrica en la zona. Insiste que no se han cumplido todos los requisitos impuestos por SENARA y desconoce si se han realizado estudios que determinen la capacidad del acuífero. En otro orden de ideas, acusa que los guardas del proyecto impiden el libre tránsito de los particulares frente a la zona pública de la playa y argumenta la falta de fiscalización de las autoridades del Ministerio de Salud en relación a una bacteria que se detectó en el sitio de la construcción. Considera que por la magnitud de la obra, ésta no debió construirse a escasos 200 metros de la playa, atribuyéndoles dicha responsabilidad a las autoridades del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Finalmente, en varios escritos posteriores –que ameritaron la ampliación de este proceso– el actor acusó que la empresa recurrida eliminó unos manglares en la zona.
De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
III.SOBRE LA CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA HOTELERA SIN CONTAR CON LOS PERMISOS MUNICIPALES Y LA CARENCIA DE FUENTES DE AGUA. El recurrente cuestiona que en Playa Matapalo de Carrillo, Guanacaste, se inició la construcción de un hotel de unas 700 habitaciones, siendo que, las obras principales se iniciaron sin tener los correspondientes permisos de construcción. Aduce que el requerimiento del permiso de construcción se presentó recién en octubre de 2008, cuando las obras se encontraban muy avanzadas y, en marzo de 2009, el permiso no se había otorgado. De otra parte, el recurrente acusa que la construcción de las obras se inició sin que, de previo, se contara con la disponibilidad de agua potable. Sobre el particular, es preciso señalar que, contrario a lo manifestado por el recurrente, fue posible acreditar que la construcción de las obras principales del Hotel Riu, se realizó avalada por el permiso de construcción otorgado por la Municipalidad de Carrillo.
Siendo que, tal y como lo explicaron los apoderados de la empresa SF Costa Rica Hotelera de Guanacaste S.A., el recurrente confunde la construcción del proyecto del Hotel Riu y la construcción del Hotel Palace. En efecto, de la relación de hechos probados, se desprende que las diversas etapas constructivas han contado con el aval de las autoridades municipales, siendo que, se demostró que se han otorgado los correspondientes permisos para el movimiento de tierras, construcción de un paso a desnivel, construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales, las obras principales de infraestructura, un spa y la instalación de unos tanques de gas. En ese sentido, es preciso destacar que, de conformidad con el material aportado, a saber, la copia del permiso de construcción y el informe rendido bajo la gravedad del juramento por el Alcalde Municipal de Carrillo, el permiso de construcción para las obras principales fue otorgado desde el 17 de abril de 2008, siendo que, la ejecución de las obras no empezó sino hasta el otorgamiento del referido permiso.
En ese orden de ideas, como se detalló en la relación de hechos probados, la solicitud de permiso al que hace referencia el actor, es el correspondiente al Hotel Palace, el cual, no se había empezado a construir a la fecha de interposición del recurso de amparo, pues el requerimiento se realizó hasta el 13 de octubre de 2008, siendo que, no se acredita que a la fecha de interposición del recurso de amparo se hubiera otorgado el permiso de construcción, o bien, se hubieran iniciado las obras. De esta forma, se acredita que el recurrente está confundiendo diversas etapas constructivas, siendo que, no se demuestra que la empresa recurrida haya iniciado las obras sin contar con las debidas autorizaciones de la Municipalidad de Carrillo. En otro orden de ideas, si bien, en un primer momento se advirtió a la empresa desarrolladora que presentara una carta de disponibilidad de agua, se informa que dicho requisito fue cumplido con la nota de las autoridades del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, No. IMN-DA-1200-08 de 30 de abril de 2008, indicando que el suministro de agua se realizaría mediante pozos, cuyas concesiones se encontraban en trámite (ver informe bajo juramento a folios 73 y 173).
Adicionalmente, el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por oficio No. No. C-0071-2009 de 13 de marzo de 2009, hizo constar que la empresa en cuestión presentó varias gestiones relacionadas con la concesión de aprovechamiento de agua y “conforme información que consta en el expediente existe disponibilidad de agua en calidad y cantidad suficiente para el proyecto en análisis” indicando que las fuentes iban a ser los pozos Nos. PG-15, CN-653, CN-457, PG-17, CN-684 y CN-685. Finalmente, las autoridades municipales niegan que el permiso concedido en abril de 2008, haya estado condicionado o supeditado a la construcción de una planta de desalinización de agua, lo cual, se examina de seguido. A mayor abundamiento, se informa bajo la gravedad del juramento y se constató que el desarrollador, de previo a iniciar la fase constructiva, tramitó la correspondiente viabilidad ambiental del proyecto, la cual, fue otorgada mediante resolución No. 2731-2007-SETENA, en la que se indicó que la actividad turística sería suplida de agua potable mediante pozos perforados y, a partir de ese momento, quedó abierta la etapa de gestión ambiental (ver informe bajo juramento a folios 72-73).
Igualmente, en el expediente administrativo aportado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental consta el oficio No. DEA-862-2009 de 10 de julio de 2009, mediante el cual, el Departamento de Administración de Proyectos, informó que, en lo que corresponde a esa dependencia, el desarrollador, de previo a iniciar la fase constructiva, tramitó la correspondiente viabilidad ambiental y que SETENA no fue la instancia que solicitó el requisito de una carta de disponibilidad de agua, por cuanto, en su momento, se señaló que el suministro de agua potable se realizaría mediante pozos, para los cuales, el interesado presentó los estudios técnicos necesarios que demuestran la capacidad del acuífero de suplir la demanda requerida, como los permisos de perforación emitidos por el Departamento de Aguas del MINAET, siendo que, las concesiones de los pozos se encontraban en trámite (ver folios 246-250 de la copia del expediente administrativo No. 0682-07 aportado por la SETENA).
En consecuencia, respecto a estos extremos, no se observa infracción alguna al Derecho de la Constitución, o a los deberes de las autoridades municipales de velar por la protección de los intereses locales, siendo que, se demostró que las obras constructivas contaban con los correspondientes permisos de la SETENA y la Municipalidad de Carrillo, haciéndose ver que el suministro de agua potable se realizaría mediante la extracción del recurso hídrico en pozos locales, los cuales, como se analiza más adelante, fueron debidamente autorizados.
El recurrente cuestiona que las autoridades recurridas autorizaron la construcción del proyecto hotelero, sin que, de previo, se verificara el cumplimiento de un compromiso adquirido por el desarrollador, a saber, la construcción de una planta de desalinización. Sobre el particular, el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones explicó que la construcción de la referida planta de desalinización no ha sido un requisito previo impuesto por las autoridades competentes, sino que, se trata de un proyecto que se está promoviendo con el propósito de dotar, en caso de ser necesario, de agua potable al complejo de Hoteles Riu. A tales efectos, como se analiza, sucesivamente, se comprobó, en sede administrativa, que el suministro de agua potable se realizaría mediante pozos, los cuales, fueron autorizados por las autoridades competentes, de ahí que la planta en cuestión no ha sido considerada como un requisito previo al desarrollo del proyecto.
En todo caso, el Ministro informó que sí se están tramitando los permisos correspondientes, ya que, en marzo de 2009 se presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el “Documento de Evaluación Ambiental 01 junto con el Plan de Gestión Ambiental (PGA) del proyecto Planta Desalinizadora de Playa Matapalo”, proyecto que consiste en la construcción de una planta de tratamiento de agua de mar para la desalinización por medio de osmosis inversa y posterior potabilización, con el fin de dotar, en caso de ser necesario, de agua potable al proyecto en cuestión (ver informe a folios 71-85). Lo anterior, se constató con la correspondiente revisión del expediente administrativo No. D1 270-09-SETENA del Proyecto “Planta Desalinizadora Playa Matapalo”, en el que se verificó que el 24 de marzo de 2009, la empresa recurrida presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el proyecto “Planta desalinizadora Playa Matapalo” para requerir la correspondiente viabilidad ambiental, lo que, a la fecha de presentación del recurso de amparo, se encontraba pendiente de resolución.
En ese orden de ideas, se descarta que la empresa recurrida haya incumplido algún requisito precautorio de tutela al medio ambiente, ya que, no se trata de una condición previa, sino un proyecto para tutelar los recursos hídricos y para asegurar el suministro de líquido en el complejo hotelero.
El recurrente acusa que para la construcción del hotel se destruyó una gran área de bosque, lo que, en su criterio, compromete el necesario equilibrio del medio ambiente. Debe indicarse, sobre el particular, que dichos agravios fueron rechazados de manera enfática por todas las autoridades recurridas y, por ende, no se ha podido demostrar en esta sede sumaria, el agravio apuntado. En primer término, se debe destacar que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones informó, bajo la gravedad del juramento, que no es cierto que el área donde se construyó el hotel cuestionado sea zona de bosque. Afirmó que el 15 de junio de 2007, se presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el documento de Evaluación Ambiental D1 No. 682-07, correspondiente al desarrollo de un proyecto denominado Hotel Riu Costa Rica, a nombre de la empresa SF Costa Rica Hotelera de Guanacaste S.A., representada por el señor Carlos Manuel Valverde Retana.
En la información presentada se señaló que para el desarrollo del proyecto se eliminarían árboles aislados en un área que no está catalogada como bosque. Asimismo, en los tres planos catastrados presentados, correspondientes al espacio donde se desarrollaría el proyecto se indicó que el uso del suelo corresponde a un área de potrero. Como parte de la información anexada en el expediente, se incluyó un estudio biológico, elaborado por el señor Jose Carlos Calderón Ulloa, en el cual, se indicó que el espacio donde se desarrollaría el proyecto corresponde a un área plana de potrero, donde la mayor parte de esta zona se encontraba cubierta de pastos muy cortos y zonas con suelo expuesto, sin ningún tipo de vegetación. También manifestó el señor Calderón en su informe, que dentro de esta área se encontraban pequeños parches de árboles y árboles solitarios dispersos en medio de los pastizales.
En la inspección de campo realizada el día 31 de agosto de 2007 por parte de un funcionario de SETENA, se observó que el terreno presentaba una topografía plana, con una cobertura vegetal compuesta, principalmente, de pasto, con la presencia de pocos árboles dispersos. Siendo así, mediante resolución No. 2120-2007-SETENA de fecha 19 de octubre de 2007, la Secretaría le indicó al desarrollador que, en caso de requerirse de la eliminación de algunos árboles para el desarrollo del proyecto, se debería tramitar el correspondiente permiso de corta ante la oficina regional del MINAET (ver informe bajo juramento a folios 73-74). En acatamiento de lo anterior, se constató que la Oficina Subregional Santa Cruz-Carillo del Área de Conservación Tempisque mediante resolución No. ACT-OSSC-No. 173-07 de las 13:00 hrs. de 11 de diciembre de 2007, otorgó un permiso de aprovechamiento forestal en área sin bosque a la empresa SF Costa Rica Hotelera de Guanacaste (ver copia de la resolución en expediente aportado por la empresa recurrida) y, posteriormente, dicha Oficina, mediante resolución No. ACT-OSSC-No. 135-08 de las 04:00 hrs. de 4 de agosto de 2008, otorgó a la sociedad SF Costa Rica Hotelera de Guanacaste S.A. otro permiso de aprovechamiento forestal en área sin bosque (ver copia de la resolución en expediente aportado por la empresa recurrida).
De otra parte, sí reconoce la autoridad recurrida que un área de la zona marítimo terrestre cercana a la ubicación del hotel, sí corresponde a lo que se encuentra certificado como patrimonio natural del Estado, siendo que, dicha porción de terreno se encuentra debidamente delimitada y, por ende, no está sometida a ningún tipo de concesión. Las afirmaciones del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones fueron respaldas por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, pues se indicó que el espacio donde se desarrolló el proyecto no corresponde a un área de bosque (ver folios 133-137). De conformidad con lo expuesto, no es posible acreditar en esta sede los cuestionamientos del recurrente, ya que, la evidencia presentada apunta a que la zona en cuestión no estaba calificada como bosque y que, adicionalmente, la corta de los árboles de la finca, fue realizada al amparo de las autorizaciones brindadas por las autoridades competentes.
En todo caso, es preciso destacar que dicha situación está siendo investigada, con mayor profundidad, por las autoridades del Tribunal Ambiental Administrativo en el expediente No. 174-09-03, siendo dicho Tribunal el competente para “tomar las acciones que sean necesarias con relación a los comportamientos activos y omisos que violenten o amenacen violentar la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales”. Siendo que, en primera instancia, se comprobó que se dictó contra la empresa recurrida una medida cautelar de paralización y clausura de todo tipo de obras, actividades de construcción, drenajes, tala de árboles, eliminación de bosque, etc. Lo anterior, al amparo del artículo 111, inciso b), de la Ley Orgánica del Ambiente, así como, el Decreto Ejecutivo No. 34136-MINAET. Y más, recientemente, se levantó parcialmente la medida cautelar y se continúa con una instrucción profunda del procedimiento.
Debe indicarse, por lo demás, que siendo el recurso de amparo un proceso sumario que no se aviene con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, no podría cuestionarse, en esta sede, si los permisos otorgados, en su momento, se realizaron al amparo de la normativa legal aplicable, o bien, si hubo algún vicio que invalidó las autorizaciones de las autoridades recurridas, con lo cual, se impone rechazar este extremo del recurso.
En primer término, el recurrente acusó que el complejo hotelero se construyó a la par de zonas de manglares, las cuales, no han sido debidamente delimitadas y amojonadas. En escritos posteriores, el recurrente acusó que, en sede administrativa, existe evidencia que se ha eliminado parte del manglar de la localidad y que la empresa recurrida procedió a eliminar parte de los mojones. Sobre el particular, se acreditó, en primer término, que el Ministro de Ambiente Energía y Telecomunicaciones informó, bajo la gravedad del juramento, que en el área cercana al hotel se encuentran tres pequeños manglares que sí se encuentran debidamente delimitados y deslindados, siendo que, incluso, están incorporados a la certificación del Patrimonio Natural del Estado y, por ende, se encuentran debidamente protegidos (ver informe del MINAET a folio 74). Dichas afirmaciones fueron respaldadas, igualmente, por el Director del Instituto Geográfico Nacional, quien informó que la zona en cuestión, a saber, la zona marítimo terrestre de Playa Matapalo sí está demarcada por dos amojonamientos oficiales vigentes.
En tal sentido, se acreditó que, efectivamente, la zona pública de la Playa Matapalo en Carrillo Guanacaste fue deslindada y amojonada según consta en los avisos realizados en las Gacetas Nos. 240 de 16 de diciembre de 1980, 166 de 29 de agosto de 2003, aviso No. 3-25, en la que se publicaron las demarcaciones realizadas por los mojones enumerados del 100 al 146, así como, en el aviso No. 3-24, los mojones enumerados del 25-98 y, finalmente, en la 131 de 6 de julio de 2004, aviso No. 04-13, se publicitaron los mojones enumerados del 146 al 162 (ver copias de los avisos respectivos a folios 142, 157, mapa visible a folio 160, ver expediente administrativo que se tramita ante el Tribunal Ambiental Administrativo, Tomo III, folios 186 y 505). En tal sentido, no podría acreditarse una omisión de parte de las autoridades recurridas, pues en cumplimiento del artículo 63 del Decreto Ejecutivo No. 7841 de 27 de enero de 1978, que es Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, se demostró que el Instituto Geográfico Nacional publicó los avisos en el Diario Oficial de las porciones de la zona marítimo terrestre que fueron demarcadas como una zona pública.
Nótese que se llevó a cabo un primer amojonamiento en diciembre de 1980 y el propio Instituto aportó copia de La Gaceta No. 131 de 6 de julio de 2004, en la cual, se publicó el Aviso No. 04-13 en relación con la demarcación de la zona pública en el sector costero de Playa Matapalo, en donde se consigna que se realizó un amojonamiento del sector costero, como del sector estero/manglar, colocándose diez mojones que van del 150 al 159 (ver copia a folio 157 y copia del plano de Playa Matapalo visible a folio 160). En el plano aportado por las autoridades del Instituto Geográfico Nacional se acredita que dichas autoridades sí tienen debidamente delimitada la zona pública y la zona de estero/manglar de la Playa Matapalo. En consecuencia, no se tiene por demostrado el dicho de recurrente, pues, contrario a lo que manifiesta en el libelo de interposición, sí se encuentran deslindadas y amojonadas las zonas costeras y, específicamente, la zona de manglar.
Adicionalmente, es preciso destacar que, atendiendo las denuncias realizadas por el recurrente, se le volvió a conferir audiencia al Director General del Instituto Geográfico Nacional a fin de determinar si, en realidad, se habían destruido los mojones indicados y si había existido alguna afectación, por intromisión, sobre la zona del manglar. Al respecto, la autoridad recurrida manifestó que se llevó a cabo una inspección en la zona y se verificó la existencia de los mojones Nos. M 29 al M 32, M 26, M 25, del M 162 al M 147 y el pin 2 en la Playa Matapalo; refirió los resultados de la inspección y se concluyó que el levantamiento local de los mojones realizado durante la gira coincide con los registros de la Oficina de Cálculo de ese Instituto (ver folios 366-367). En el referido informe, la autoridad recurrida no dio cuenta de alguna irregularidad localizada en el sitio denunciado por el amparado, a saber, la destrucción o desconocimiento del amojonamiento oficial, o bien, intromisión ilegítima en las zonas debidamente deslindadas.
Con lo cual, no es posible acreditar en esta sede sumaria, las supuestas infracciones planteadas por el recurrente. En todo caso, se verifica que, igualmente, dicho extremo está siendo ventilado, con mayor amplitud, ante las autoridades del Tribunal Ambiental Administrativo. Nótese, que, como se subrayó en el considerando anterior, en fecha 21 de abril de 2009, se inició, de oficio, un procedimiento administrativo en contra del Complejo Hotelero Riu, siendo que, mediante resolución No. 1417-09-TAA de las 07:00 hrs. de 2 de noviembre de 2009, el Tribunal ordenó una serie de medidas cautelares contra el desarrollador del proyecto y se requirieron informes a la Municipalidad de Carrillo, Departamento de Aguas del MINAET, Instituto Geográfico Nacional del MOPT, Área de Conservación Tempisque, Secretaría Técnica Nacional Ambiental y Servicio Nacional de Riego y Avenamiento (ver folios 315-319 de la copia del expediente administrativo, Tomo 3, aportado por el Tribunal Ambiental Administrativo).
Posteriormente, se demostró que mediante resolución No. 1404-10-TAA de las 7:30 hrs. de 27 de setiembre de 2010, el Tribunal Ambiental Administrativo continuó con la instrucción del procedimiento de investigación que se sigue contra el Complejo Hotelero Riu, ordenándose el levantamiento parcial de la medida cautelar, manteniéndose, únicamente, la paralización total de actividades en la parte donde está el área de la bodega de equipo acuático o almacenamiento bucear y, además, se requirió información a una serie de instituciones para continuar con el conocimiento del procedimiento (ver folios 758-775 de la copia del expediente administrativo aportado por el Tribunal Ambiental Administrativo, Tomo 4). De esta manera, siendo que, en esta sede sumaria no se logró acreditar el agravio señalado por el recurrente, lo procedente es llamar la atención de las autoridades competentes para que continúen con la instrucción del procedimiento administrativo a fin de investigar, en profundidad, las denuncias del recurrente y se tomen las medidas precautorias idóneas en aras de proteger el medio equilibrio ambiental.
LAS OPOSICIONES DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS Y LA INTERVENCIÓN DEL SENARA. El recurrente cuestiona, en términos generales, la omisión de las autoridades recurridas de darle la debida protección al recurso hídrico en la zona. Específicamente, acusa que a pesar de la oposición del Departamento de Gestión Ambiental de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Ambiente Energía y Telecomunicaciones otorgó la concesión de agua, mediante pozos, a la empresa desarrolladora. Asimismo, acusa que no existe planificación hídrica en la zona y no se han cumplido todos los requisitos exigidos por el SENARA, siendo que, no existe certeza sobre la capacidad del acuífero. Sobre el particular, es preciso señalar que, de conformidad con la relación de hechos probados, se constató que el proyecto turístico cuestionado se suple de agua potable a través de la extracción del recurso hídrico de pozos perforados en la propia finca donde se desarrolla el proyecto, los cuales, han seguido los trámites correspondientes de autorización.
En efecto, de la atenta revisión del material probatorio aportado por las partes y de la relación de hechos probados, es posible concluir que cada uno de los pozos cuenta con los respectivos permisos de perforación, los permisos de aprovechamiento de agua subterránea y, adicionalmente, la viabilidad ambiental aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. De este modo, en particular, tenemos que el pozo No. PG-15 contó con el respetivo permiso de perforación mediante resolución No. IMN-DA-2774-2006 de 6 de octubre de 2006, la SETENA aprobó la viabilidad ambiental mediante resolución No. 247-2008-SETENA de las 11:45 hrs. de 12 de febrero de 2008 y se otorgó el permiso de aprovechamiento en resolución No. R-0325-2009-AGUAS-MINAET de 23 de abril de 2009. El pozo No. PG-17 obtuvo los correspondientes permisos de perforación mediante las resoluciones Nos. IMN-DA-1223-2007 de 22 de mayo de 2007 e IMN-DA-3550-2008 de 13 de octubre de 2008, recibió el visto bueno de la SETENA mediante resoluciones Nos. 3296-2008-SETENA de las 10:45 hrs. de 19 de noviembre de 2008 y corregida por la resolución No. 024-2009-SETENA de las 13:10 hrs. de 12 de enero de 2009, siendo que, finalmente, se le otorgó el permiso de aprovechamiento en resolución de las 7:00 hrs. de 23 de abril de 2009.
El pozo denominado No. CN-457 fue autorizado por resoluciones Nos. IMN-DA-2386-2007 de 5 de setiembre de 2007 para efectos de perforación y R-0325-2009-AGUAS-MINAET de las 7:00 hrs. de 23 de abril de 2009 para la explotación del recurso hídrico subterráneo, obteniendo, igualmente, la viabilidad ambiental mediante la resolución No. 247-2008-SETENA de las 11:45 hrs. de 12 de febrero de 2008. De su parte, el pozo No. CN-653 obtuvo el permiso de perforación mediante la resolución No. IMN-DA-2434-2007 de setiembre de 2007, la viabilidad ambiental mediante resolución No. 247-2008-SETENA de febrero de 2008 y, finalmente, el permiso de aprovechamiento mediante resolución No. R-0325-2009-AGUAS-MINAET ya citada. El pozo No. PG-18 obtuvo el permiso de perforación mediante la resolución No. IMN-DA-1068-2008, el pozo No. CN-684 fue autorizado mediante resolución No. IMN-DA.1922-2008 y el pozo No. CN-685 fue aprobado mediante la resolución No. IMN-DA-1923-2008, siendo aprobados por la SETENA mediante resoluciones Nos. 3297-2008 y 3296-2008 de 19 de noviembre de 2008, corregida por la resolución No. 024-2009-SETENA de enero de 2009 y, en todos los casos anteriores, se concedió el aval para la extracción de agua subterránea por medio de la resolución No. R-0324-AGUAS-MINAET.
Con lo cual, se verifica que, en todos los casos, las autoridades competentes, a saber, el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, así como, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental han dado el visto bueno para la explotación del recurso hídrico en el proyecto turístico en cuestión. Ahora bien, se informa, adicionalmente, que en todos los casos citados, se ha brindado, previamente, audiencia tanto al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), criterios que se han incorporado al expediente administrativo y han incidido en las resoluciones mencionadas. Concretamente, en el caso del AYA se verificó que para los pozos Nos. PG-17, CN-684 y CN-685 presentaron una oposición –tanto a nivel de perforación como de explotación– aduciendo un eventual riesgo por intrusión salina, sin embargo, según se informó bajo juramento, dicha situación fue analizada y debidamente examinada en la etapa de perforación, por cuanto, se requirieron los correspondientes estudios hidrogeológicos, los cuales, finalmente, descartaron un riesgo de contaminación por intrusión salina.
Dichos estudios fueron examinados, tanto por el SENARA como por el Departamento de Aguas del MINAET previo a resolver, siendo que, se descartó el presunto peligro alegado por las autoridades del AYA. Respecto del pozo No. PG-18, se constata que, en un primer término, en la resolución No. IMN-DA-1068-2008 de las 12:40 hrs. de 23 de abril de 2008, el Departamento de Aguas del MINAET analizó las objeciones del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados respecto de la perforación del pozo, según la cual, el sitio se ubica a menos de un kilómetro de la costa. A tal efecto, se consideró que “la oposición del AYA no procede, ya que el sitio se ubica a 32 metros sobre el nivel del mar y la profundidad del pozo será de 25 metros por lo que el fondo de éste estará a 7 metros sobre el nivel del mar por lo que se descarta la posibilidad de contaminación por intrusión salina”, siendo que, se otorgó el permiso de perforación del pozo en cuestión.
De este modo, se descarta que las autorizaciones en cuestión hayan sido otorgadas, obviando el criterio técnico del AYA, que, según se informa, no se trata, propiamente, de una oposición, sino de una recomendación, la cual, fue acatada e incluida en las valoraciones respectivas a fin de otorgar todas las autorizaciones correspondientes. En todo caso, se acreditó que, adicionalmente, las autoridades recurridas ordenaron, a manera de condición, que se debía instalar un caudalímetro en cada pozo, con el propósito de controlar la extracción del caudal autorizado en concesión y asegurar que no existan riesgos de sobreextracción, o bien, de intrusión salina, demostrándose, de este modo, que se establecieron condiciones precautorias o preventivas para evitar los peligros mencionados. Finalmente, se informó y se constató que en el expediente administrativo se acreditó el cumplimiento de la instalación de los caudalímetros, por lo que, se está en la etapa de dar seguimiento a las condiciones establecidas.
Sobre la postura de SENARA, se verificó que, igualmente, autorizaron cada una de las perforaciones, asignando, incluso, el respectivo número de pozo y no se opusieron a las solicitudes sometidas a su valoración. Asimismo, según informaron las autoridades recurridas, SENARA no ha impuesto ningún tipo de prohibición o restricción para realizar la explotación hídrica en la zona mediante el sistema de pozos y de manera controlada, de modo tal, que no se observa un supuesto incumplimiento de los requisitos exigidos por la referida institución. En relación a la planificación hídrica y la capacidad del acuífero, se tiene que el Ministro y el Jefe del Departamento de Aguas, ambos del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, así como la Secretaria de la SETENA, informaron, bajo la gravedad del juramento, que ante dichas instancias sí se presentó el correspondiente estudio hidrogeológico que analiza la capacidad del acuífero, requerido, precisamente, por el Departamento de Aguas del MINAET, en el cual, se le solicitó al desarrollador presentar un análisis o balance entre la capacidad del pozo y la demanda real de agua del proyecto.
Indican que en los estudios elaborados, específicamente, un estudio elaborado por el hidrogeólogo MSc. Mauricio Vásquez, se realizó una estimación de la demanda de agua real del proyecto, la cual, se estima en 560 metros cúbicos por día, siendo que, paralelamente, se realizó una estimación del caudal que suple el acuífero, el cual, está previsto en 1152 metros cúbicos por día, constatándose que el caudal del acuífero supera, considerablemente, las demandas del proyecto. También quedó plenamente demostrado que el acuífero explotado no es el de Sardinal sino el pluvial de Playa Matapalo que no tiene relación o conexión con el primero. En efecto, el 11 de noviembre de 2008 se presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental un estudio hidrogeológico que se refiere a los pozos utilizados por los Hoteles Riu y su presunta relación con el acuífero de Sardinal, concluyéndose que los pozos del proyecto se ubican dentro de una unidad hidrogeológica definida como acuífero aluvial de Playa Matapalo, siendo un acuífero costero de recarga limitada, únicamente, a la cuenca hidrográfica de las quebradas Matapalo y Husera y una descarga al Océano Pacífico, mientras que, el Acuífero de Sardinal se desarrolla dentro de los depósito aluviales del Río Sardinal, siendo un acuífero de moderado a alto potencial de tipo continental que es recargado dentro de los límites de la cuenca hidrográfica del Río Sardinal y que descarga en el Río Tempisque, sin que exista relación alguna entre las unidades hidrogeológicas señaladas.
Se enfatiza, por ende, que sí cuentan con los estudios que examinan las condiciones hidrogeológicas del acuífero, siendo que, los estudios fueron analizados y aprobados tanto por los expertos del SENARA, como el Departamento de Aguas del MINAET y, finalmente, se aportaron al trámite de la viabilidad ambiental, razón por la cual, se aprobaron todos los permisos correspondientes. Adicionalmente, se informó que tanto el SENARA como el Departamento de Aguas del MINAET, llevan un registro de los pozos perforados y de las concesiones aprobadas, lo que constituye, suplementariamente, un control del uso del recurso hídrico en la zona, por lo que se afirma que sí existe control y planificación en el sitio. Finalmente, las autoridades recurridas niegan que se trate de una privatización del acuífero en cuestión, sino que se trata de una concesión de aprovechamiento agua, la cual, se otorgó cumpliendo el procedimiento establecido para esos efectos y por un plazo limitado de diez años, al cabo del cual, se deben exigir nuevos permisos de aprovechamiento.
Corolario de las consideraciones realizadas, en cuanto al control hídrico, es posible concluir que las recomendaciones del AYA sí fueron examinadas y acatadas para otorgar las respectivas autorizaciones, que no se han obviado los requisitos impuestos por el SENARA, sino que, por el contrario, dicha institución avaló cada uno de los pozos que suministran de agua al proyecto turístico y que, además, sí existen estudios que examinaron la capacidad del acuífero, acreditándose una planificación y control sobre el mismo, siendo que, para mayor tutela, se previó la instalación de caudalímetros para evitar riesgos por intrusión salina o por sobreexplotación del acuífero. A partir de lo expuesto, se impone declarar sin lugar estos extremos del recurso, no sin antes advertirle al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y al SENARA que deberán ejercer una fiscalización permanente para evitar la sobreexplotación o salinización del acuífero.
Acusa el recurrente que para el otorgamiento de la concesión de aprovechamiento de agua subterránea no se consultó a la comunidad del Distrito de Sardinal de Carrillo, para que opinaran sobre el uso del agua y la planificación sostenible de la zona. Sobre el particular, es preciso indicar que, en primer término, se constató que los interesados cumplieron con el procedimiento establecido para estos efectos en el artículo 179 de la Ley de Aguas No. 276 de 27 de agosto de 1942, según el cual, se publicará en el Diario Oficial y, por tres veces consecutivas, un edicto poniendo en conocimiento del público la solicitud, a fin que los opositores que se consideren lesionados presenten sus objeciones durante el término de un mes que se contará desde la fecha de publicación del primer edicto. En efecto, se acreditó que se realizó la publicación de los respectivos edictos en La Gaceta No. 45 de 4 de marzo de 2008 y No. 56 de 20 de marzo de 2009 (ver, sobre el particular las Gacetas digitales en las siguientes direcciones electrónicas: http://historico.gaceta.go.cr/pub/2008/03/04/COMP_04_03_2008.html#_Toc192306600 y http://historico.gaceta.go.cr/pub/2009/03/20/COMP_20_03_2009.html#_Toc225226507).
Con lo cual, se garantizó la publicidad de la concesión de agua subterránea y fue la oportunidad en la que todos aquellos interesados pudieron oponerse a las solicitudes presentadas por la empresa desarrolladora, no acreditándose en autos que alguna persona haya presentado oposición. De su parte, la empresa desarrolladora manifiesta que, en el caso concreto, resultaría imposible realizar una consulta pública en la zona, ya que, no hay residentes o comunidad alguna en Playa Matapalo, misma que está rodeada de montañas y no tiene relación con otros mantos acuíferos, siendo que, el pueblo de Sardinal está a unos 13 kilómetros y el acuífero de la localidad se encuentra aún más lejos y no es el que explota la empresa hotelera. A partir de lo expuesto, se descarta una presunta infracción a los principios de publicidad o de participación ciudadana, por cuanto, se siguieron los trámites correspondientes para estos efectos, brindándose publicidad a la solicitud de concesión de aguas subterráneas y otorgando la posibilidad a los interesados de oponerse a la misma, siendo que, de otra parte, no se acredita la existencia de una población concreta que se haya visto afectada, ya que, según las manifestaciones de los recurridos, no existe una comunidad en el sitio, ni tampoco, hay acueductos o pozos públicos que, eventualmente, se pudieran ver afectados por las concesiones analizadas. En virtud de lo expuesto, se impone desestimar este extremo del recurso.
El recurrente acusa que los guardas del proyecto impiden el libre tránsito de los particulares en la playa pública frente al sitio en el que se están realizando las obras. Cuestiona, además, que tienen cercada una zona concesionable, pero sin las autorizaciones correspondientes de la Municipalidad de Carrillo. Sobre tales agravios, el Alcalde Municipal de Carrillo manifestó que no les consta si los guardas del proyecto están impidiendo el libre tránsito por la zona pública. Reconoce que unas áreas de la zona marítimo terrestre están cercadas, pero ello es así, porque dicha corporación municipal les otorgó tres concesiones, las cuales, se tramitaron en los expedientes administrativos Nos. 737-2007, 738-2007 y 739-2007. Asimismo, sobre dicho agravio, el representante de la empresa recurrida manifestó que los guardas del proyecto se limitan a vigilar la propiedad privada del hotel y, de otra parte, que sí cuentan con concesiones en la zona restringida, pero, en todo caso, la misma no está siendo custodiada por oficiales de seguridad privada, garantizándose el libre tránsito por la zona pública.
A partir de lo expuesto, no es posible tener por demostrado el dicho del recurrente, por cuanto, según se informa, la empresa desarrolladora sí tiene ciertas áreas otorgadas en concesión por la Municipalidad competente y, de otra parte, no se logró acreditar en autos que la empresa recurrida esté limitando el libre tránsito sobre el área pública de la zona marítimo terrestre. Nótese que, al respecto, se trata del dicho de un sujeto de derecho privado contra las manifestaciones de otro sujeto en idénticas condiciones, motivo por el cual, se carecen de elementos probatorios que demuestren una limitación al disfrute de la zona pública de la zona marítimo terrestre, no acreditándose, igualmente, que el recurrente haya presentado denuncia alguna ante las autoridades competentes para que se realizara la investigación de rigor. En consecuencia, se impone declarar sin lugar este extremo del recurso.
El recurrente acusa que las autoridades del Ministerio de Salud autorizaron la reanudación de las obras en el proyecto turístico en cuestión. Lo anterior, a pesar que en el sitio no se contaba con una fuente de agua potable. Sobre el particular, la Ministra de Salud informó, bajo la gravedad del juramento, que sí intervinieron en el proyecto constructivo cuestionado. Lo anterior, debido a que varios trabajadores se presentaron al consultorio médico de la empresa, así como, al EBAIS, aduciendo problemas de salud. Así, en primera instancia, se acreditó que las autoridades sanitarias en fecha 25 de noviembre de 2008, dictaron la orden sanitaria No. RCH-ASC-118/2008, mediante la cual, se dispuso la clausura de las instalaciones, comedores, consultorio médico y baches del proyecto, siendo que, por lo demás, se procedió a requerir una serie de documentos como comprobantes de las pólizas de riesgos laborales y otros (ver informe bajo juramento a folio 46 y copia de la orden sanitaria a folio 56).
Asimismo, se informó que, en atención a la situación descrita, procedieron a realizar una serie de exámenes y pruebas a alimentos y agua, resultando éstas negativas, es decir, que los resultados descartaron que el problema de salud de los trabajadores obedeciera a un problema originado en los alimentos o en el agua distribuida a los mismos. De esta manera, se explica que, en atención a que la empresa desarrolladora cumplió con las prevenciones realizadas en la orden sanitaria indicada y, en virtud de los resultados a las pruebas de alimentos y líquidos, se procedió a levantar la orden de clausura (ver informe bajo juramento a folio 46 y pruebas agregadas a folios 65, 66-68). A mayor abundamiento, la Ministra de Salud informó que, a la fecha de rendir el informe requerido por este Tribunal, el proyecto en cuestión estaba cumpliendo con todas las condiciones físico y sanitarias impuestas por esa dependencia rectora en la materia.
Así, se informa que se estaban respetando las normas de salud ocupacional, condiciones físico sanitarias de las fondas, calidad de los dormitorios, abastecimiento de agua potable, etc. Se explicó, a tales efectos, que se estaban presentando análisis de laboratorio periódicos que demostraban que el agua era apta para el consumo humano y, además, se indicó que se estaban realizando visitas frecuentes al proyecto a fin de verificar que se cumplieran todas las condiciones sanitarias exigidas. Conforme con lo informado por la autoridad recurrida, así como, el respaldo probatorio aportado, se descarta que la reanudación de las obras constructivas del proyecto cuestionado, haya sido una decisión arbitraria o injustificada que haya comprometido la salud pública; sino que, por el contrario, se acreditó una conducta vigilante de parte de las autoridades sanitarias en aras de verificar que el proyecto se ajuste a la normativa aplicable en la materia. En consecuencia, se descarta una omisión de las autoridades del Ministerio de Salud en fiscalizar la situación denunciada por el recurrente. Por ende, se impone desestimar este extremo del recurso.
Acusa el recurrente que por la magnitud de la obra, ésta no debió construirse a escasos 200 metros de la playa por ser contrario a las normas urbanísticas, motivo por el cual, en su criterio, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no debió aprobar el proyecto. Sobre tales agravios, se le brindó audiencia al Presidente Ejecutivo de la institución, quien informó, bajo la gravedad del juramento, que ellos no tuvieron ninguna injerencia en el proyecto urbanístico en cuestión y que, en todo caso, es una tarea exclusiva de las municipalidades el otorgamiento de los permisos de construcción, no siendo de su competencia el tener que dar algún tipo de visado a este proyecto. Alega, adicionalmente, que la Municipalidad de Carillo carece de un plan regulador y, por lo tanto, mientras no se elabore, resultan aplicables las disposiciones generales del Reglamento de Construcciones, las cuales, deben hacerse cumplir por la corporación municipal.
De este modo, no resultan procedentes los agravios planteados contra el INVU, siendo que, por lo demás, las autoridades de la Municipalidad de Carillo informaron bajo juramento que los permisos de construcción fueron otorgados conforme a Derecho, de ahí que, sobre el particular, no se observe ninguna infracción a derecho fundamental alguno. Si, al respecto, el recurrente considera que hubo algún vicio por una infracción a las normas legales o reglamentarias de planificación, debe presentar su disconformidad en las vías ordinarias de legalidad.
Corolario de las consideraciones realizadas, se impone declarar sin lugar el recurso. Se llama la atención de las autoridades del Tribunal Ambiental Administrativo para que tomen nota de las consideraciones realizadas por este Tribunal Constitucional en el Considerando VI de esta sentencia.
POR TANTO:
Se declara sin lugar el recurso. Tome nota el Tribunal Ambiental Administrativo de lo señalado en el Considerando VI y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el SENARA de lo indicado en el considerando VII. Notifíquese personalmente esta sentencia al Presidente del Tribunal Ambiental Administrativo y a los Presidentes Ejecutivos del ICAA y del SENARA.
Gilbert Armijo S.
Presidente a.i.
Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V. Roxana Salazar C.
Rodolfo E. Piza R. Jorge Araya G.
168/es/801
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