Regulatory Plan lacking SETENA environmental viabilityPlan Regulador sin viabilidad ambiental de SETENA

V.On the specific case. As can be seen from the case file, the Municipality of Osa approved the modification and extension of the Playa Ballena Regulatory Plan to include Playa Arco; however, as stated by the petitioner, the case file shows that the approval of that Regulatory Plan was granted without including the environmental variable. For its part, the respondent Municipality argues that the Regulatory Plan in question obtained the corresponding approval from the Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Furthermore, it considers that it was carried out in exercise of its land-use planning authority and in coordination and consultation with the competent bodies and entities indicated by the regulations, namely the Instituto Costarricense de Turismo, the Ministry of Planning, and the Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Thus, based on the considerations outlined above, this Chamber considers that the respondent Municipality's action constitutes a threat to the right to a healthy and ecologically balanced environment, for having not yet complied with the provisions of Article 67 of the General Regulation on Environmental Impact Assessment (EIA) Procedures.

The foregoing, because it is verified that this modification and extension of the Regulatory Plan did not meet the requirement of having an environmental impact assessment approved by the Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), meaning that this Regulatory Plan did not have the respective environmental variable (license), which is granted by SETENA in compliance with technical procedures. Therefore, by failing to comply with this regulation, a threat to the right to a healthy and ecologically balanced environment is created, since this regulation protects a fundamental right, as recognized in Article 50 of the Political Constitution, which must be guaranteed, defended, and preserved by the State. Thus, the respondent Municipality approved the modification and extension of the Playa Ballena Regulatory Plan to include Playa Arco, omitting the inclusion of the environmental variables by the competent authority, in this case SETENA; therefore, the defense put forward by the respondent authority—that it had the approval of the Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo and acted in the exercise of its territorial authority—is not admissible, since, as mentioned, the inclusion of the environmental variable is necessary and the authority of local governments to provide their own territorial planning through regulatory plans is subordinate and subject to protective environmental legislation and to the precautionary and protectionist principle of the environment enshrined in Article 50 of the Constitution.

Moreover, both the Minister of Environment, Energy and Telecommunications and the Comptroller General of the Republic report under oath that the Municipality has not respected environmental regulations, which reinforces the argument that the respondent Municipality has not acted in accordance with its constitutional obligation to protect the environment.

Clarifies that it is not true what the Municipality of Osa claims at this time—that the modification and expansion of the Playa Ballena Regulatory Plan, Arco Sector, has legally been “annulled” by the institutions that granted their approval, since that is precisely what is being disputed in the ongoing judicial proceeding, which is being processed through the administrative litigation jurisdiction.

1. 7Jorge Alberto Cole de León, in his capacity as Mayor, and Enoc Rugado Morales, in his capacity as President of the Municipal Council, both of the Municipality of Osa, report under oath (folio 398 of the case file), that subsequent to the approval of the Playa Ballena Regulatory Plan by the Municipal Council, approved in ordinary session no. 45-2004 of November 10, 2004, chapter VIII, agreement 3, this municipal corporation has not proceeded to execute any modification or expansion of that Regulatory Plan in that regard, and therefore the publication of the Playa Ballena Regulatory Plan, Playa Arco expansion, was never carried out. The foregoing because this amparo appeal is in progress and because it is in process in the administrative litigation jurisdiction, under case file No. 09-001303-1027-CA, and precautionary measures were ordered by resolution no. 1146-2009 of June 18, 2009.
2. 8In a resolution issued at 8:50 a.m. on June 15, 2010, a report from the General Secretariat of the National Environmental Technical Secretariat (Secretaría Técnica Nacional Ambiental, SETENA) is requested as evidence for a better resolution (folio 402 of the case file).
3. 9Sonia Espinosa Valderde, in her capacity as General Secretary of the National Environmental Technical Secretariat, reports under oath (folio 403 of the case file), that the Playa Ballena Regulatory Plan has not been submitted to SETENA for its evaluation of the integration of the Environmental Variable, as stipulated in Executive Decree 32767-MINAE. She indicates that therefore said Regulatory Plan does not have the respective environmental variable (license) which is granted by SETENA, in compliance with the technical procedures.
4. 10In the proceedings followed, the legal requirements have been observed.

Drafted by Magistrate Castillo Víquez; and,

Considering:

I.Purpose of the appeal. In the present matter, the appellant alleges violation of Article 50 of the Political Constitution, since the Municipality of Osa approved the modification and expansion of the Playa Ballena Regulatory Plan to include Playa Arco, without including the Environmental Impact Assessment Process required by law.

II.Proven facts. Of importance for the decision in this matter, the following facts are deemed duly proven, either because they have been so accredited or because the respondent has omitted to refer to them as provided in the initial order:

a. In ordinary session number 45-2004, the Municipality of Osa approved the modification and expansion of the Playa Ballena Regulatory Plan to include Playa Arco (see reports at folios 259 and 325 of the case file and document at folio 182 of the administrative file).

b. By report No. DFOE-SM-7-2008 of August 4, 2008, the Office of the Comptroller General of the Republic ordered the following regarding the modification and expansion of the Playa Ballena Regulatory Plan: “To the Mayor of Osa: a) Proceed within 15 business days from the receipt of this document, to definitively reject and archive, by reasoned resolution, the concession request submitted by the company Playa Arco Developments S.A., for lands that according to the Senior Directorate of the System of Conservation Areas of MINAE are natural heritage of the State. b) Not grant any construction permit and prohibit the carrying out of any development, building, or work that compromises the conservation and maintenance of the forest, in the area comprised within the regulatory plan for the modification and expansion of the Playa Ballena regulatory plan, Playa Arco sector (…) Based on Article 36 of Law No. 7428, the Legal Advisory and Management Division of this Comptroller General’s Office was requested to file such actions as it deems necessary in order to annul the regulatory plan for the modification and expansion of the Playa Ballena regulatory plan, Playa Arco sector.” (see document at folio 375 of the case file).

c. The Municipality of Osa filed a motion for reconsideration with a subsidiary appeal against report No. DFOE-SM-7-2008 of the Office of the Comptroller General of the Republic, which was rejected by resolution issued at 2:00 p.m. on November 5, 2008, and the appeal was rejected by resolution R-CO-57-2008 issued at 11:00 a.m. on November 14, 2008 (see reports at folios 259 and 325 of the case file).

d. Because the challenges of absolute nullity outlined in report No. DFOE-SM-7-2008 of the Office of the Comptroller General of the Republic were neither annulled nor revoked ex officio by the intervening administrations, the Comptroller General’s Office proceeded to file a declaratory proceeding before the Administrative Litigation and Civil Treasury Court, under case file No. 09-1303-1027-CA, which is in the stage prior to the preliminary hearing (see report at folio 325 of the case file).

e. The modification and expansion of the Playa Ballena Regulatory Plan, to include Playa Arco, does not have an environmental impact assessment approved by the National Environmental Technical Secretariat (SETENA), such that that Regulatory Plan does not have the respective environmental variable (license), which is granted by SETENA, in compliance with the technical procedures (see reports at folios 325 and 403 of the case file).

f. To date, no concession has been granted in the coastal sector of Playa Arco, nor is there a specific project under construction (see report at folio 259 of the case file).

III.On Municipal Autonomy and environmental control. This Chamber has repeatedly recognized the authority of local governments to establish their own land-use planning (ordenación territorial) through regulatory plans, but such regulation is subordinate and subject to protective environmental legislation. For that reason, this Chamber has been indicating that it must be a fundamental requirement—which, obviously, does not violate the constitutional principle of municipal autonomy—that every urban development regulatory plan must, prior to being approved and implemented, have an examination or assessment of its environmental impact. The precautionary and protective content regarding the environment enshrined in Article 50 of the Constitution irradiates the actions of all public entities, so that Municipal Corporations, in the exercise of their land-use planning (ordenamiento del suelo) powers and their various facets, are also subject to such limits.

The definition and decision regarding land uses must be compatible with the scope of the higher norm, especially considering that this provision establishes the right of all inhabitants to obtain an environmental response from all public authorities, and that undoubtedly includes Municipalities, which are not exempt from the application of the constitutional norm and its implementing legislation. It is evident that in this case, the national interest and the local interest fully coincide, and therefore local governments can and must demand compliance with environmental requirements in their territory, and in the event of conflict with the governing environmental authorities, they may submit disputes to jurisdictional review, according to the nature of the infraction. It is for the foregoing that the protective environmental norms are mandatory and binding for all, which does not detract from the powers and competencies of the municipalities, which rather must contribute to the protection of the environment by constitutional mandate (see in that regard judgment number 2006-013028 of eight hours forty-nine minutes of September first, two thousand six).

IV.On environmental protection. Article 50 of the Constitution obligates the State and other public institutions—including Municipalities—to actively intervene in the protection of the environment. Ordinary law is responsible for developing the constitutional canon and for fostering in its content economic and social development in full compatibility with a healthy and ecologically balanced environment. The country currently has abundant implementing legislation, among which can be cited, inter alia: Organic Environmental Law (Ley Orgánica del Ambiente), Forest Law (Ley Forestal), Wildlife, Flora, and Fauna Law (Ley de la Flora, Fauna y Vida Silvestre), Law on the Use, Management, and Conservation of Soils (Ley de Uso de Manejo y Conservación de Suelos), Biodiversity Law (Ley de Biodiversidad), Water Law (Ley de Aguas), and Urban Planning Law (Ley de Planificación Urbana). These laws and other similar ones that may be added, materialize the state obligation to protect the environment as a fundamental right. Within this order of ideas and in attention to what is disputed in the specific case, it is important to keep in mind the content of Article 17 of the Organic Environmental Law, which provides:

“Article 17.- Environmental Impact Assessment. Human activities that alter or destroy elements of the environment or generate waste, toxic or hazardous materials, shall require an environmental impact assessment by the National Environmental Technical Secretariat created in this law. Its prior approval, by that agency, shall be an indispensable requirement to initiate activities, works, and projects. The laws and regulations shall indicate which activities, works, or projects shall require the environmental impact assessment.” Likewise, the General Regulation on Environmental Impact Assessment (EIA) Procedures (Reglamento General Sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)), —Executive Decree No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC of May twenty-fourth, two thousand four, published in La Gaceta number 125 of June twenty-eighth, two thousand four—, in its section 67 provides:

“Article 67.- Integration of the environmental variable in Regulatory Plans.

The Regulatory Plans established by the Urban Planning Law and by the Maritime Land Zone Law (Ley de la Zona Marítima Terrestre), or those other official land-use planning plans or programs, as a way to plan the development of human activities potentially impacting the environment, must meet the requirement of integrating the environmental impact variable, which shall be subject to an environmental viability process by SETENA, prior to their approval by the respective authorities.

The introduction of the environmental variable in regulatory plans or any other land-use planning instrument must be subject to the technical procedure for the introduction of the environmental variable in regulatory plans established in the Manual of Technical Instruments for the Environmental Impact Assessment Process (Manual de EIA- Part III). This procedure may be applied, both to those land-use planning instruments that are to be developed or are under development, as well as to those already approved, but which still do not have the environmental variable integrated therein.” The determination of the environmental viability of urban regulations or regulatory plans by a specialized technical body contributes to the effectiveness of Article 50 of the Political Constitution and to the better protection of the right of every person to a healthy and ecologically balanced environment. Urban planning is one of the most important and transcendental tools for Municipal Corporations in fulfilling their goals and satisfying local interests.

It is the normative expression of the cantonal will and of the planning and design of its collective and individual development, but without detaching itself from the national context and the territorial and environmental unit to which they belong. The way of planning the development of human activities has a significant impact on the environment, which may be negative or positive depending on the uses and activities authorized. In this manner, the incorporation of environmental variables and the submission of regulatory plans to an environmental assessment process are imperatives derived from the provisions of Article 50 of the Constitution (see in that regard judgment number 2006-013028 of eight hours forty-nine minutes of September first, two thousand six).

V.On the specific case. As can be inferred from the case record, the Municipality of Osa approved the modification and expansion of the Playa Ballena Regulatory Plan to include Playa Arco; however, as the appellant states, it is observed from the case file that the approval of that Regulatory Plan was given without including the environmental variable. For its part, the respondent Municipality argues that the questioned Regulatory Plan obtained the corresponding approval from the National Institute of Housing and Urbanism (Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo). Furthermore, it considers that it acted in exercise of its land-use planning authority and, in coordination and consultation with the competent bodies and entities indicated by the regulations, namely the Costa Rican Tourism Institute (Instituto Costarricense de Turismo), the Ministry of Planning, and the National Institute of Housing and Urbanism.

Thus, from the considerations outlined above, this Chamber considers that the actions of the respondent Municipality constitute a threat to the right to a healthy and ecologically balanced environment, for not having yet complied with the provisions of the General Regulation on environmental impact assessment (EIA) procedures in Article 67. The foregoing, because it is verified that this modification and expansion of the Regulatory Plan did not meet the requirement of having an environmental impact assessment approved by the National Environmental Technical Secretariat (SETENA), and therefore that Regulatory Plan did not have the respective environmental variable (license), which is granted by SETENA in compliance with technical procedures. Consequently, failure to comply with this regulation produces a threat to the right to a healthy and ecologically balanced environment, since this regulation protects a fundamental right, such as that recognized in Article 50 of the Political Constitution, which must be guaranteed, defended, and preserved by the State.

Thus, the respondent Municipality approved the modification and expansion of the Playa Ballena Regulatory Plan to include Playa Arco, omitting the inclusion of the environmental variables by the competent authority, in this case SETENA, and therefore the defense raised by the respondent authority is not admissible, namely that it had the approval of the National Institute of Housing and Urbanism and that it acted in the exercise of its land-use planning authority, since, as mentioned, the inclusion of the environmental variable is necessary, and the authority of local governments to establish their own land-use planning through regulatory plans is subordinate and subject to protective environmental legislation and to the precautionary and protective principle of the environment enshrined in Article 50 of the Constitution. Even under oath, both the Minister of Environment, Energy, and Telecommunications and the Comptroller General of the Republic report that the Municipality has not respected environmental regulations, which reinforces the argument that the respondent Municipality has not acted in accordance with its constitutional obligation to protect the environment.

VI.Conclusion. The omission incurred by the Municipality of Osa, in not requesting from SETENA the environmental viability process for the project of modification and expansion of the Playa Ballena Regulatory Plan to include Playa Arco, constitutes a violation of the provisions of Article 50 of the Political Constitution, and therefore the present appeal must be granted, as it hereby is, declaring it with merit, ordering the Municipality of Osa to submit that Regulatory Plan to the environmental viability process before SETENA and to include the modifications suggested by the competent authority before the publication of the Regulatory Plan under study.

VII.The criterion of the Constitutional Court is different, however, with respect to the other respondents, from whose actions, on this occasion, no illegitimate situation is noted that harms or threatens to violate the fundamental rights of the appellant. Based on the foregoing, the amparo must be denied with respect to these aspects. The foregoing because, as reported under oath, both the National System of Conservation Areas (Sistema Nacional de Áreas de Conservación, SINAC) and the Ministry of Environment, Energy, and Telecommunications have taken the necessary actions in defense and protection of the Natural Heritage of the State in the sector corresponding to Playa Arco, in Bahía Ballena, Osa, within their legally assigned competencies and, at no time, gave their approval to unauthorized activities for land-use change (cambio de suelo). Thus, the approval of the modification and expansion of the Playa Ballena Regulatory Plan to include Playa Arco, was carried out without the classification of the nature and characteristics of the soils by MINAET, which is due to an omission by the Municipality of Osa, which never made the request, and not due to negligence on the part of the other respondents.

Likewise, it is verified that no concession has been granted in the coastal sector of Playa Arco, nor is there a specific project under construction. Therefore, it is not possible to prove any action by these institutions tending to harm the fundamental rights of the appellant.

Therefore:

The appeal is declared PARTIALLY WITH MERIT solely against the Municipality of Osa since an illegitimate threat to the right to enjoy a healthy and ecologically balanced environment derives from its actions. Jorge Alberto Cole de León and Eugenio Najera Santamaría, in their capacities as Mayor and President of the Municipal Council of the Municipality of Osa, or whoever holds their positions, are ordered that, within the framework of their competencies and attributions, they issue the necessary instructions to submit the modification and expansion of the Playa Ballena Regulatory Plan, to include Playa Arco, to the environmental viability process of the National Environmental Technical Secretariat and to include in the Plan the observations made by the competent body, the foregoing to be carried out prior to publication. The foregoing under warning that they could incur the crime defined in Article 71 of the Law of Constitutional Jurisdiction, which provides that a prison term of three months to two years, or a fine of twenty to sixty days, shall be imposed on whoever receives an order that must be complied with or enforced, issued in an amparo appeal, and does not comply with it or does not have it complied with, provided the crime is not more severely punished.

The Municipality of Osa is ordered to pay the costs, damages, and losses caused by the facts serving as the basis for this declaration, which shall be liquidated in enforcement of judgment in the administrative litigation jurisdiction. In all other respects, the appeal is declared without merit. Let it be communicated.—

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“V.- Sobre el caso concreto. Según se desprende de los autos, la Municipalidad de Osa aprobó la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena para incluir a Playa Arco, sin embargo, como lo afirma el recurrente, del expediente se observa que se dio la aprobación de ese Plan Regulador sin que se incluyera la variable ambiental. Por su parte, la Municipalidad recurrida argumenta que el Plan Regulador cuestionado obtuvo la aprobación correspondiente del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Además, considera que se realizó en ejercicio de su competencia de ordenamiento territorial y, en coordinación y consulta con los órganos y entes competentes que señala la normativa, sean el Instituto Costarricense de Turismo, el Ministerio de Planificación y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Así, de las consideraciones esbozadas anteriormente, considera esta Sala que la actuación de la Municipalidad recurrida constituye una amenaza al derecho un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por no haber cumplido aún con lo que dispone el Reglamento General sobre los procedimientos de evaluación de impacto ambiental (EIA) en el artículo 67.

Lo anterior, por cuanto se constata que esta modificación y ampliación del Plan Regulador no cumplió con el requisito de contar con una evaluación de impacto ambiental aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), por lo que ese Plan Regulador no contó con la respectiva variable ambiental (licencia), la cual se otorga por parte de SETENA en cumplimiento de los procedimientos técnicos. Por ende, al incumplir con esta normativa se produce una amenaza al derecho un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, ya que esta normativa tutela un derecho fundamental, como lo es el reconocido en el artículo 50 de la Constitución Política, que debe ser garantizado, defendido y preservado por el Estado. Así, la Municipalidad recurrida aprobó la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena para incluir a Playa Arco omitiendo la inclusión de las variables ambientales por parte de la autoridad competente, en este caso la SETENA, por lo tanto no resulta admisible la defensa ejercida por la autoridad recurrida, en el sentido que contó con la aprobación del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y que actuó en el ejercicio de su competencia territorial, ya que, como se mencionó, es necesario la inclusión de la variable ambiental y la facultad de los gobiernos locales para darse su propia ordenación territorial a través de los planes reguladores está subordinada y sometida a la legislación tutelar ambiental y al principio precautorio y proteccionista del ambiente recogido en el artículo 50 constitucional.

Inclusive, bajo fe de juramento, tanto el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones como la Contralora General de la República informan que la Municipalidad no ha respetado la normativa ambiental, lo que refuerza el argumento de que la Municipalidad recurrido no ha actuado conforme a su obligación constitucional de proteger el ambiente.” ... Ver más *090041290007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas y cincuenta y dos minutos del veintitrés de julio del dos mil diez.

Recurso de amparo interpuesto por Geinier Alvarado Guzmán, mayor, portador de la cédula de identidad número 6-246-359, vecino de Pérez Zeledón, contra la Municipalidad de Osa, el Sistema Nacional de Áreas de Conservación y el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.

Resultando:

1. 1Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:52 horas del 16 de marzo del 2009, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Municipalidad de Osa, el Sistema Nacional de Áreas de Conservación y el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y manifiesta que acusa la violación de lo dispuesto en los artículos 7, 11 y 50 de la Constitución Política, así como los numerales 19 de la Ley Forestal, 11 de la Ley de Biodiversidad y 1° de la Ley Orgánica del Ambiente, ya que de acuerdo con el Informe N° DFOE-PGAA-59-2008 del 10 de diciembre de 2008, de la Contraloría General de la República, el MINAET y el SINAC están obligados a emitir las políticas ambientales necesarias para la administración, protección y control de las ASP, constituidas por terrenos, humedales y porciones de mar que han sido declarados como tales. Que Playa Arco, en Bahía Ballena, Osa, por su conformación boscosa, zonas de humedales, cuenta con abundante fauna, entre la cual existen especies que se encuentran en peligro de extinción, por lo que debe considerarse como patrimonio natural del Estado, y en consecuencia no puede otorgarse en ella ningún tipo de concesión por parte de los entes municipales, lo cual abarca a la Municipalidad de Osa, ya que dichas zonas deben estar bajo la supervisión y manejo del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET).Que sin embargo, la Municipalidad de Osa jamás tomó en cuenta al MINAET a la hora de promulgar el actual Plan Regulador de la zona, a pesar de haber cambiado el uso de suelo entre los mojones 59 al 62, con lo que abrió la posibilidad de levantar en dicho lugar un proyecto inmobiliario con fines turísticos y residenciales recreativos. Que la Procuraduría General de la República, en oficio AAA-172-2005, indicó a los regidores de Osa que si bien un Plan Regulador tiene naturaleza normativa, debe respetar disposiciones de rango superior, de manera que en este caso, si había acciones contrarias a la normativa que tutela los bosques costeros, debían tomar las medidas pertinentes para contrarrestarlas. Que tanto el MINAET como el SINAC deben recalificar la naturaleza de los lugares como Playa Arco, pero ello a la fecha no se ha efectuado. Que se pretende urbanizar dicha playa. Solicita que se ordene a la Municipalidad de Osa dejar sin efecto el acuerdo tomado en la sesión ordinaria en que se aprobó en forma definitiva el Plan Regulador y se ordene al MINAET que proceda de inmediato a recalificar la zona de Playa Arco, ya que por ser una zona boscosa debe formar parte del patrimonio natural del Estado y, por ende estar bajo la tutela del MINAET.
2. 2Informa bajo juramento Ronald Vargas Brenes, en su condición de Director Ejecutivo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) (folio 193 del expediente), que mediante informe presentado por el Ing. Gil Ruiz Rodríguez, Subdirector del Área de Conservación de Osa (ACOSA), en fecha 24 de marzo del 2009, indica que la delimitación de Patrimonio Natural del Estado (PNE) fue realizada en coordinación con el Biólogo Juan Sánchez, funcionario de la Secretaría del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, para lo cual se utilizó la metodología empleada por el SINAC para tal fin, ubicando áreas de PNE en dicho sector. Señala que para la revisión de la información se utilizó el Sistema de Información Geográfico (SIG) del ACOSA y la delimitación antes mencionada. Añade que las operaciones de dragado y relleno son responsables de la pérdida de organismos y la destrucción de hábitat, mientras que el drenaje de humedales altera el transporte de sedimentos a ecosistemas marinos sensibles.Agrega que en el sector de playa Ballena y Arco lo limitado del área terrestre hace que la vegetación esté restringida a pocas especies. Añade que este es un sitio de reproducción, alimentación y refugio de muchas especies marinas y funciona como filtro de sedimentos y contaminantes. Sin embargo asegura que todos los bordes del manglar están muy alterados, tanto por la conversión de tierras a potreros y terrenos agrícolas como por la construcción de viviendas y restos de basura, peces, combustibles y aceites. Aclara que el ACOSA realizó la delimitación de las áreas del PNE y se le ha dado vigilancia con regularidad como lo indicó la Contraloría General de la República con el personal destacado en la región y en la actualidad se coordina con el proyecto BID Catastro, proyecto liderado por el Ministerio de Hacienda para inscribir el Patrimonio Natural del Estado en el Catastro Nacional ya que este es uno de los objetivos de dicho proyecto.Explica que estas son las tres acciones que le corresponden a ACOSA de conformidad con sus competencias. Solicita que se desestime el recurso planteado en virtud de que se han tomado las acciones necesarias en defensa y protección del Patrimonio Natural del Estado del sector correspondiente a Playa Arco, en Bahía Ballena, Osa dentro de las competencias legalmente asignadas al SINAC por normativa.
3. 3Informa bajo juramento Jorge Rodríguez Quirós, en su condición de Ministro del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (folio 205 del expediente), que el ministerio funge como un ente colaborador en la formalización de los procesos de permisos, pero, es al SINAC a quien le corresponde todo el trabajo de campo, y la verificación de éste junto con la debida vigilancia de que en el camino no se cambien las disposiciones que fueron aprobadas desde el principio. Aclara que la Sala Constitucional ha hecho un amplio análisis sobre el Patrimonio Natural del Estado, haciendo la distinción de Áreas Silvestres Protegidas. Además, explica que en el informe anterior emitido por la Dirección y Subdirección del Área de Conservación de Osa, confirma la existencia de una importante área de humedales según la clasificación de Patrimonio Natural del Estado, y para lo cual informan de la vigilancia con regularidad con personal destacado en la zona.Considera que la Municipalidad de Osa está pasando por alto el Principio de Coordinación de la Instituciones Públicas en materia ambiental, la cual ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional. Manifiesta que el Ministerio no ha quebrantado ningún tipo de normativa nacional ni internacional en materia ambiental, así como tampoco se han emitido normas de rango inferior que provoquen un detrimento a lo ya establecido, ni se ha demostrado que el mismo haya aprobado actividades no autorizadas para el cambio de suelo, , sino que escapa a su control el hecho de que la Municipalidad de Osa no respete la jerarquía en cuanto a disposiciones ambientales y utilice un plan regulador que va en detrimento del ambiente. Añade que el informe elaborado por el Área de Conservación de Osa, el caso en cuestión está siendo valorado, y es en conjunto con MINAET que se trabaja en definir las áreas protegidas, debido a la amplitud de la normativa y la gran cantidad de áreas. Solicita que se desestime el recurso planteado.
4. 4Informan bajo juramento Jorge Alberto Cole de León, en su condición de Alcalde Municipal, y Eugenio Najera Santamaría, en su condición de Presidente el Concejo, ambos de la Municipalidad de Osa (folio 259 del expediente), que el sector costero de Playa Arco es un área sin planificar que se ubica dentro de los sectores Costero de Playa Ballena y Playa Quebrada Grande. Indica que el señor Tresemer Grainger es concesionario en el sector costero de Playa Quebrada Grande, concesión que colinda con Playa Arco y tiene una cabida de más de 17 hectáreas cuyo uso de suelo es Turístico de Baja Densidad del cual es apoderado especial el recurrente Geiner Alvarado Guzmán. Añade que el 26 de setiembre de 1990, el Instituto Costarricense de Turismo (ICT) declaró como zona de aptitud turística del sector costero de Playa Ballena. En junio del año 2002 el Concejo Municipal autorizó la elaboración de un proyecto modificador del Plan Regulador de Playa Ballena con varios fines entre ellos replantear los vínculos de accesibilidad del sistema costero, restablecer el funcionamiento del camino público original, mejorar la integración vial del sistema costero de playa Arco.Señala que la Junta Directiva del ICT en su sesión No. 5248 aprobó una modificación para incluir el sector costero de Arco, esta modificación también fue aprobada por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en la sesión ordinaria No. 5342. Agrega que además la Municipalidad de Osa en la sesión ordinaria número 45-2004 aprobó la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena, para incluir a Playa Arco, señalando en el acuerdo de aprobación que se debía publicar en el Diario Oficial La Gaceta el reglamento de zonificación y usos de suelos, así como láminas respectivas y comunicar lo acordado al ICT y al INVU. Explica que el recurrente presento una oposición a la planificación costera propuesta en la audiencia pública y fue rechazada por el ICT, INVU y Municipalidad de Osa. Indica que también interpuso un recurso de apelación en el Tribunal Contencioso Administrativo contra el acuerdo municipal, dicho recurso se declaro mal admitido en el voto #510-2006 de las 11:00 horas del 08 de noviembre de 2006.Añade que el 21 de junio del 2002 la empresa Playa de Arco Developments S.A. presentó a la Municipalidad una solicitud de concesión de un terreno en playa de Arco de 19 hectáreas. Aclara que la Contraloría mediante informe No. DFOE-SM-7-2008 del 04 de agosto de 2008 dispuso una serie de disposiciones de acatamiento obligatorio, entre ellas: rechazar y archivar en forma definitiva, mediante resolución motivada, la solicitud de concesión presentada por la empresa Playa Arco Developments S.A. de los terrenos que según Dirección Superior del Sistema de Áreas de conservación del MINAE son patrimonio natural del Estado; y no otorgar ningún permiso de construcción y prohibir la realización de cualquier desarrollo, edificación u obra que comprometa la conservación y mantenimiento del bosque en el área comprometida dentro del plan regulador de modificación y ampliación del plan regulador de Playa Ballena, sector Playa Arco.Contra el referido informe del órgano contralor la Municipalidad interpuso un recurso de revocatoria con apelación en subsidio, el cual fue rechazado mediante resolución de las 14:00 horas del 05 de noviembre de 2008 y la apelación fue rechazada mediante resolución R-CO-57-2008 de las 11:00 horas del 14 de noviembre de 2008. Manifiesta que acatando a las disposiciones la Alcaldía Municipal de Osa procedió a girar instrucciones para el acatamiento del informe como consta en el oficio ALCA-OSA-OFICIO-695-2008 del 28 de setiembre de 2008. Así, en acatamiento al oficio de la Alcaldía Municipal de Osa, el Departamento de Zona Marítimo Terrestre remitió el ofocio AZM-629-2008 del 06 de octubre de 2008 indicando que se está procediendo a elaborar la resolución respectiva para rechazar la solicitud de concesión de la empresa Playa Arco Development S.A. Mediante oficio no. 1892 del 16 de febrero de 2009, la Gerente del Área de Seguimiento de Disposiciones de la Contraloría General de la República le comunicó a la Alcaldía de Osa que debía proceder de conformidad con lo establecido en la disposición 4.1 a) y remitir copia de la resolución rechazando y archivando la solicitud de concesión de la empresa Playa Arco Development S.A. Así, mediante resolución de las 09:00 horas del 27 de febrero de 2009 la Alcaldía Municipal de Osa dispuso el archivo de la solicitud de concesión de la empresa playa Arco Development S.A., la cual fue notificada al fax respectivo el día 02 de marzo de 2009.Explica que el 06 de marzo del 2009 el apoderado especial de la compañía Playa Arco Development S.A interpuso un recurso de revocatoria con apelación en subsidio y Nulidad Concomitante contra la resolución de la Alcaldía de la Municipalidad de Osa donde se ordenó el rechazo y el archivo de la solicitud de la concesión. Este recurso se encuentra actualmente en estudio por parte de la Alcaldía Municipal para ser próximamente resuelto. Argumenta que el plan regulador es el instrumento técnico jurídico donde se describen las áreas sujetas a dicho plan regulador y los usos de suelo determinado para cada área de un sector costero, siendo sólo una propuesta de regulación y no se pone en peligro inminente el área, no existe justificación para pensar que el Plan Regulador vaya en detrimento de la conservación de la zona. Aclara que un plan regulador o su aprobación no implica una autorización inmediata para un desarrollo masivo.Pues, como informa, son muy variadas las funciones que cumple un plan regulador, pero de todas la más importante es determinar los diferentes tipos de uso y localización en un circunscrito sector costero, con miras a lograr su desarrollo equilibrado y sostenible. Considera que los argumentos del recurrente son prematuros e inatinentes, pues no se ha otorgado ninguna concesión en el sector costero de Playa Arco, ni existe un proyecto concreto en construcción en dicha zona. Aclara que todo lo actuado se apoyó en legislación expresa, clara y vigente, y conforme con las competencias excluyentes de este Municipio, constitucionalmente protegidas. El Reglamento de Zonificación del Plan Regulador había incluido con claridad la descripción de las zonas de uso de suelo, su ubicación, el tipo de uso y los demás detalles exigidos por el artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana. En este sector se había planificado seis tipos de zonas de uso de suelo, debiendo recalcarse que dicha planificación se realizó con fines de protección y conservación de la gran mayoría de la zona marítima terrestre.Señala que la Municipalidad de Osa ejerce su competencia de ordenamiento territorial en coordinación y consulta con los órganos y entes competentes que señala la normativa, sean el Instituto Costarricense de Turismo, el Ministerio de Planificación y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Esta función de coordinación es respetada y ejercida cuidadosamente por dichas instancias públicas, con el fin de respetar los límites formales a la exclusiva competencia del municipio. Añade que el presente caso había contado con la ayuda de estas instituciones, por lo que la Municipalidad había seguido todos los pasos necesarios y obligatorios para la aprobación de la modificación del Plan Regulador, ya que se habían cumplido los requisitos que establece el artículo 17 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana en lo concerniente a las audiencias públicas para los planes reguladores. Explica que se convocó a la audiencia pública y se le dio publicidad con participación ciudadana, se brindo plazo para la recepción de objeciones y amplio oportunidad a los interesados para manifestarse sobre la propuesta de regulación, así, se conocieron y se resolvieron las oposiciones presentadas en su oportunidad, incluso la que presentó el recurrente, donde se acogió la objeción que hizo sobre un sector del área a regular, por cuanto la Comisión ICT –INVU- Municipalidad que estudió.Aclara que el plan regulador no pretendía en ninguna medida atentar contra la riqueza natural y belleza escénica de la zona, sino más bien promover el cuidado y restauración de los ecosistemas mediante un adecuado ordenamiento territorial. Asegura que el plan regulador al que hace alusión el aquí recurrente fue desechado por orden de la Contraloría General de la República que le ordenó a la Municipalidad anularlo, por lo anterior considera importante señalar que la Municipalidad de Osa no ha otorgado concesiones en dicho sector costero, pues dicha área no cuenta con un Plan Regulador debidamente aprobado, indispensable para otorgar una concesión en la Zona Marítimo Terrestre. Así, considera que no lleva razón el recurrente en cuanto a las manifestaciones que hace sobre las supuestas modificaciones al uso de suelo sin la aprobación del MANET, ya que dicho sector no cuenta con Plan Regulador y el mismo es un acto reglado, por consiguiente, el mismo no ha concluido al faltas todavía dos requisitos que exige el ordenamiento jurídico.Ahora bien, explica que la exigencia de la clasificación de los terrenos del Patrimonio Natural del Estado es un aspecto que debe considerarse previo al otorgamiento de cualquier concesión que presenten los administrados, siendo que aún no está vigente dicho plan regulador, resulta ilógico que no puede otorgarse ninguna concesión, por lo que no lleva razón el recurrente. Añade que esta clasificación de Patrimonio Natural del Estado que han realizado el SINAC y el MINAET no se encuentra vigente por cuanto la metodología para delimitar esta derogada y cuenta con una serie de errores y deficiencias. Concluye que en el sector costero Playa Arco, esta Municipalidad ha acatado todas las normas, dictámenes, jurisprudencia y resoluciones pertinentes a la regulación de la zona marítimo terrestre, por lo que hasta la fecha no se han otorgado permisos de ninguna clase (patentes, movimiento de tierra, de construcción), según consta en el oficio SAT-MUNOSA-077-2009 de la Administración Tributaria de esa Municipalidad. Por lo que no lleva razón el recurrente al indicar que se pretende urbanizar en dicha playa. Solicita que se desestime el recurso planteado.
5. 5En resolución de 16:29 del 10 de mayo del 2010 se solicita como prueba para mejor resolver, informe a la Contraloría General de la República y al Alcalde y Presidente del Concejo de la Municipalidad de Osa sobre la vigencia del proceso de modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballenas, para incluir a Playa Arco, aprobado por la Municipalidad de Osa en la sesión ordinaria No. 45-2004 del 10 de noviembre del 2004 (folio 318 del expediente).
6. 6Informa bajo juramento Rocío Aguilar Montoya, en su condición de Contralora General de la República (folio 325 del expediente), que de acuerdo a la actuación en relación al proceso de modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballenas, para incluir a Playa Arco, aprobado por la Municipalidad de Osa en la sesión ordinaria No. 45-2004 del 10 de noviembre del 2004, pues las autoridades municipales señalan que el Plan Regulador fue desechado por orden de la Contraloría General de la República, quien ordenó anular dicho plan. Indica que la Contraloría a través del Área de Servicios Municipales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativo, emitió el informe de fiscalización No. DFOE-SM-7-2008 de fecha 4 de agosto de 2008, que trata sobre “La planificación del sector costero de Playa Arco del cantón de Osa, al margen de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico” resultado de un estudio realizado en el cumplimiento de Plan Operativo Anual de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativo, en el ejercicio de las potestades de fiscalización superior que la normativa vigente confiere a la Contraloría General.Añade que el objetivo de dicho estudio fue determinar la aprobación de la modificación y ampliación del plan regulador de Playa Ballena, Sector Playa Arco, se realizó con apegó al bloque de legalidad que norma el uso y explotación de la zona marítimo-terrestre del país. Señala que analizó la gestión de control y aprobación de la Municipalidad de Osa, del ICT, de INVU, en relación a la modificación y ampliación de dicho plan regulador y se efectúo de conformidad con el Manual de Normas Generales a la Auditoria del Sector Público. Agrega que dentro de los hallazgos más relevantes se destaca el hecho de que la modificación y ampliación del plan regulador de playa Ballena, sector Playa Arco, fue aprobada por el Instituto Costarricense de Turismo (ICT) el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) y la Municipalidad de Osa, sin contar- previamente- con una evaluación de impacto ambiental aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), así como tampoco se contó con la respectiva clasificación de las áreas de Patrimonio Natural del Estado por parte del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAET) conforme a lo que establece el artículo 15 de la Ley Forestal No. 7575.Explica que al establecerse el incumplimiento de la normativa señalada. El informe de marras pone de manifiesto que una vez más, de forma desordenada y descoordinado en esa Municipalidad, se están aprobando planes reguladores para la zona costera, que incumplen el ordenamiento jurídico y no toman en cuenta los efectos que esas acciones conllevan sobre la preservación de los recursos naturales. Aclara también que de acuerdo a la clasificación de las áreas de Patrimonio Natural del Estado existentes en el sector de Playa Arco, certificada por la Dirección del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), esos terrenos comprendidos dentro de la ampliación y modificación del plan regulador de Playa Ballena, sector Playa Arco, constituyen zona de bosque, colindante además con el Parque Nacional Marino Ballena (PNMB). Indica dicho informe de fiscalización que las aprobaciones dadas por el INVU, el ICT y la Municipalidad de Osa a la modificación y ampliación de dicho plan regulador, presenta eventuales vicios de nulidad absoluta, por haber sido dictadas al margen del ordenamiento jurídico.Añade que con base a las competencias constitucionales y legales de la CGR se giran las siguientes disposiciones al Alcalde Municipal de Osa y al Ministro de Ambiente y Energía: “4.1 Al Alcalde Municipal de Osa: a) Proceder en el plazo de 15 días hábiles a partir de la recepción de este documento, a rechazar y archivar en forma definitiva, mediante resolución motivada, la solicitud de concesión presentada por la empresa Playa Arco Developments S.A., de los terrenos que según la Dirección Superior del Sistema de Áreas de Conservación del MINAE son patrimonio natural del Estado. b) No otorgar ningún permiso de construcción y prohibir la realización de cualquier desarrollo, edificación u obra que comprometa la conservación y el mantenimiento del bosque, en el área comprendida dentro del plan regulador de modificación y ampliación del plan regulador de Playa Ballena, sector Playa Arco. 4.2 Al Ministro de Ambiente y Energía:a) Proceder en el plazo de tres meses contados a partir de la recepción de este documento, a la delimitación de las zonas de bosques y los terrenos de aptitud forestal, así como los humedales en las áreas colindantes con el Parque Nacional Marino Ballena; asimismo, inscribir dichos terrenos en el Registro Público de la Propiedad, como finca propiedad del Estado, para lo cual podrá solicitar la colaboración de la Procuraduría Genral de la República. b) Asumir, una vez delimitadas las áreas de patrimonio natural del Estado, su responsabilidad de vigilancia, conservación y protección de dicha zona.” Agrega que las mencionadas disposiciones, orientadas a la mejora del control interno en la gestión de las instituciones (sujetos pasivos) de esa fiscalización, como consideración final en ese informe, el Área de Servicios Municipales, solicita a la entonces División de Asesoría Jurídica de la Contraloría a interponer acciones necesarias para anular la modificación del mencionado plan regulador.Informa que la Municipalidad de Osa, interpuso revocatoria con apelación en subsidio, el cual fue resuelto mediante resolución No. 11668 (FOE-SM-2000), emitida a las 14:00 hrs del 5 de noviembre de 2008, determinándose el rechazo del recurso de revocatoria, y la apelación fue resuelta por el Despacho Contralor, mediante resolución No. R-CO-57-2008 (CO-0446-2088), dictada a las 11 hrs del 14 de noviembre del 2008, donde se dispuso rechazar de plano por inadmisible el referido recurso de apelación. Señala que en razón del cuestionamiento de nulidad absoluta esbozado en ese informe sobre las aprobaciones dadas por el INVU, el ICT, y la Municipalidad de Osa a la modificación y ampliación del mencionado plan regulador y siendo que las mismas no fueron anuladas ni revocadas de oficio por las administraciones intervinientes, ni aún después de emitido el citado informe de fiscalización, la CGR, en el ejercicio de la legitimación activa que nos confiere la normativa procesal del Código Procesal Contencioso Administrativo, procedió a interponer un proceso de conocimiento ante el Tribunal Contencioso Administrativo y civil de Hacienda, bajo el expediente No. 09-1303-1027-CA.Añade que dicha demanda se presento el 2 de julio del 2009 y se declaro como proceso de trámite preferente y se acogieron medidas cautelares provisionalísimas, confirmadas por resolución No. 250-2010. El litigio se halla en etapa previa a la audiencia preliminar. Aclara que no es cierto lo que pretende la Municipalidad de Osa a este momento la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena, Sector Arco, jurídicamente haya sido “anulada” por parte de las instituciones que le dieron su aprobación toda vez que ello precisamente es lo que discute en el proceso judicial en curso, que tramita vía contencioso-administrativa.
7. 7Informan bajo juramento Jorge Alberto Cole de León, en su condición de Alcalde Municipal, y Enoc Rugado Morales, en su condición de Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de Osa (folio 398 del expediente), que posterior a la aprobación que realizó el Concejo Municipal del Plan Regulador de Playa Ballena, aprobado en sesión ordinaria no. 45-2004 del 10 de noviembre de 2004, capítulo VIII, acuerdo 3, esta corporación municipal no ha procedido a ejecutar ninguna modificación a ampliación de ese Plan Regulador en ese sentido, por lo que nunca se procedió a la publicación del Plan Regulador Playa Ballena, ampliación Playa Arco. Lo anterior por estar en trámite el presente recurso de amparo y por estar en proceso en la vía contencioso administrativa, bajo el expediente No. 09-001303-1027-CA y haberse dictado medidas cautelares mediante resolución no. 1146-2009 del 18 de junio de 2009.
8. 8En resolución de las 08:50 horas del 15 de junio del 2010 se solicita como prueba para mejor resolver, informe a la Secretaría General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) (folio 402 del expediente).
9. 9Informa bajo juramento Sonia Espinosa Valderde, en su condición de Secretaría General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (folio 403 del expediente), que el Plan Regulador de Playa Ballena, no ha sido presentado ante SETENA para su evaluación de la integración de la Variable Ambiental, según lo estipulado en el Decreto Ejecutivo 32767-MINAE. Señala que por lo tanto dicho Plan Regulador no cuenta con la respectiva variable ambiental (licencia) la cual se otorga por parte de SETENA, en cumplimiento de los procedimientos técnicos.
10. 10En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.Objeto del recurso. En el presente asunto, el recurrente acusa violación al artículo 50 de la Constitución Política, toda vez que la Municipalidad de Osa aprobó la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena para incluir a Playa Arco, sin que se incluya el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental que exige la legislación.

II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

a. En la sesión ordinaria número 45-2004, la Municipalidad de Osa aprobó la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena para incluir a Playa Arco (véase informes a folios 259 y 325 del expediente y documento a folio 182 del expediente administrativo).

b. Mediante informe No. DFOE-SM-7-2008 del 04 de agosto de 2008 de la Contraloría General de la República dispuso lo siguiente respecto a la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena: “Al Alcalde Municipal de Osa: a) Proceder en el plazo de 15 días hábiles a partir de la recepción de este documento, a rechazar y archivar en forma definitiva, mediante resolución motivada, la solicitud de concesión presentada por la empresa Playa Arco Developments S.A., de los terrenos que según la Dirección Superior del Sistema de Áreas de Conservación del MINAE son patrimonio natural del Estado. b) No otorgar ningún permiso de construcción y prohibir la realización de cualquier desarrollo, edificación u obra que comprometa la conservación y el mantenimiento del bosque, en el área comprendida dentro del plan regulador de modificación y ampliación del plan regulador de Playa Ballena, sector Playa Arco (…) Con fundamento en el artículo 36 de la Ley No. 7428 se solicitó a la División de Asesoría y Gestión Jurídica de esta Contraloría General, interponer las acciones que considere necesarias a efecto de anular el plan regulador de la modificación y ampliación del plan regulador de Playa Ballena sector Playa Arco”. (véase documento en el folio 375 del expediente).

c. La Municipalidad de Osa presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio ante el informe No. DFOE-SM-7-2008 de la Contraloría General de la República, el cual fue rechazado mediante resolución de las 14:00 horas del 05 de noviembre de 2008 y la apelación fue rechazada mediante resolución R-CO-57-2008 de las 11:00 horas del 14 de noviembre de 2008 (véase informes a folios 259 y 325 del expediente).

d. Debido a que los cuestionamientos de nulidad absoluta esbozado en el informe No. DFOE-SM-7-2008 de la Contraloría General de la República no fueron anuladas ni revocadas de oficio por las administraciones intervinientes, la Contraloría procedió a interponer un proceso de conocimiento ante el Tribunal Contencioso Administrativo y civil de Hacienda, bajo el expediente No. 09-1303-1027-CA, el cual se encuentra en etapa previa a la audiencia preliminar (véase informe a folio 325 del expediente).

e. La modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena, para incluir a Playa Arco no cuenta la una evaluación de impacto ambiental aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), por lo que ese Plan Regulador no cuenta con la respectiva variable ambiental (licencia), la cual se otorga por parte de SETENA, en cumplimiento de los procedimientos técnicos (véase informes a folios 325 y 403 del expediente).

f. A la fecha no se ha otorgado ninguna concesión en el sector costero de Playa Arco, ni existe un proyecto concreto en construcción (véase informe a folio 259 del expediente).

III.Sobre la Autonomía municipal y control ambiental. La Sala ha reconocido reiteradamente la facultad de los gobiernos locales para darse su propia ordenación territorial a través de los planes reguladores pero dicha normativa está subordinada y sometida a la legislación tutelar ambiental. Por ello, la Sala ha venido señalando que debe ser requisito fundamental que, obviamente no atenta contra el principio constitucional de la autonomía municipal, el que todo plan regulador del desarrollo urbano deba contar, de previo a ser aprobado e implementado, con un examen o evaluación de su impacto ambiental. El contenido precautorio y proteccionista del ambiente recogido en el artículo 50 constitucional irradia la actuación de todos los entes públicos, de manera que también las Corporaciones Municipales, en el ejercicio de sus competencias de ordenamiento del suelo y de sus diversas facetas, quedan sometidas a dichos límites.

La definición y decisión sobre los usos del suelo debe ser compatible con los alcances de la norma superior, sobre todo, si se repara en que esta disposición establece el derecho de todos los habitantes a obtener una respuesta ambiental de todas las autoridades públicas y ello incluye, sin duda, a las Municipalidades que no están exentas de la aplicación de la norma constitucional y de su legislación de desarrollo. Es evidente, que en este caso, es totalmente coincidente el interés nacional y el local, y por ello los gobiernos locales pueden y deben exigir el cumplimiento de requisitos ambientales en su territorio, y en caso de conflicto con las autoridades rectoras de la materia ambiental, pueden someter las controversias al contralor jurisdiccional, según la naturaleza de la infracción. Es por lo anterior que las normas tutelares del medio ambiente son obligatorias y vinculantes para todos, lo que no va en detrimento de las facultades y competencias de las municipalidades, las que más bien, deben contribuir con la protección del medio ambiente por mandato constitucional (véase en ese sentido sentencia número 2006-013028 de las ocho horas cuarenta y nueve minutos del primero de septiembre del dos mil seis).

IV.Sobre la protección al ambiente. El artículo 50 constitucional obliga al Estado y a las demás instituciones públicas –incluyendo las Municipalidades- a intervenir activamente en la protección del ambiente. La ley ordinaria es la encargada del desarrollo del canon constitucional y de propiciar en su contenido un desarrollo económico y social en compatibilidad total con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El país cuenta, actualmente, con una abundante legislación de desarrollo entre la que se puede citar entre otras: Ley Orgánica del Ambiente, Ley Forestal, Ley de la Flora, Fauna y Vida Silvestre, Ley de Uso de Manejo y Conservación de Suelos, Ley de Biodiversidad, Ley de Aguas y Ley de Planificación Urbana. Estas leyes y otras similares que pueden adicionarse, materializan la obligación estatal en la protección del ambiente como derecho fundamental. Dentro de este orden de ideas y en atención a lo que se discute en el caso concreto, resulta importante tener presente el contenido del artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente que dispone:

“Artículo 17.- Evaluación de Impacto Ambiental. Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán de una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de ese organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras y proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental”.

Asimismo, el Reglamento General Sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), -Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC de veinticuatro de mayo del dos mil cuatro, publicado en La Gaceta número 125 del veintiocho de junio del dos mil cuatro-, en su numeral 67 dispone:

“Artículo 67.- Integración de la variable ambiental en los Planes Reguladores.

Los Planes Reguladores establecidos por la Ley de Planificación Urbana y por la Ley de la Zona Marítima Terrestre, o aquellos otros planes o programas oficiales de ordenamiento del uso del suelo, como forma de planificar el desarrollo de actividades humanas potencialmente impactantes al medio, deberán cumplir el requisito de integrar la variable de impacto ambiental, la cual estará sujeta a un proceso de viabilidad ambiental por parte de la SETENA, de previo a su aprobación por las autoridades respectivas.

La introducción de la variable ambiental en los planes reguladores o cualquier otro instrumento de planificación del territorio deberá sujetarse al procedimiento técnico para la introducción de la variable ambiental en los planes reguladores establecido en el Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de EIA- Parte III). Este procedimiento podrá ser aplicado, tanto a aquellos instrumentos de planificación del territorio que se vayan elaborar o se encuentren en elaboración, como aquellos otros ya aprobados, pero que todavía no cuenten con la variable ambiental integrada en los mismos.” La determinación de la viabilidad ambiental de los reglamentos urbanos o planes reguladores por parte de un órgano técnico especializado contribuye con la efectividad del artículo 50 de la Constitución Política y a la mejor tutela del derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

La ordenación urbana es una de las herramientas más importantes y trascendentales para las Corporaciones Municipales en la cumplimento de sus metas y en la satisfacción de los intereses locales. Es la expresión normativa de la voluntad cantonal y de la planificación y diseño de su desarrollo colectivo e individual, pero sin desprenderse del contorno nacional y de la unidad territorial y ambiental a la que pertenecen. La forma de planificar el desarrollo de actividades humanas tiene un impacto significativo en el ambiente, que podrá ser negativo o positivo según los usos y actividades que se autoricen. De esta manera, la incorporación de variables ambientales y el sometimiento de los planes reguladores a un proceso de evaluación ambiental, son imperativos que se derivan de lo dispuesto en el artículo 50 constitucional (véase en ese sentido sentencia número 2006-013028 de las ocho horas cuarenta y nueve minutos del primero de septiembre del dos mil seis).

V.Sobre el caso concreto. Según se desprende de los autos, la Municipalidad de Osa aprobó la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena para incluir a Playa Arco, sin embargo, como lo afirma el recurrente, del expediente se observa que se dio la aprobación de ese Plan Regulador sin que se incluyera la variable ambiental. Por su parte, la Municipalidad recurrida argumenta que el Plan Regulador cuestionado obtuvo la aprobación correspondiente del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Además, considera que se realizó en ejercicio de su competencia de ordenamiento territorial y, en coordinación y consulta con los órganos y entes competentes que señala la normativa, sean el Instituto Costarricense de Turismo, el Ministerio de Planificación y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Así, de las consideraciones esbozadas anteriormente, considera esta Sala que la actuación de la Municipalidad recurrida constituye una amenaza al derecho un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por no haber cumplido aún con lo que dispone el Reglamento General sobre los procedimientos de evaluación de impacto ambiental (EIA) en el artículo 67.

Lo anterior, por cuanto se constata que esta modificación y ampliación del Plan Regulador no cumplió con el requisito de contar con una evaluación de impacto ambiental aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), por lo que ese Plan Regulador no contó con la respectiva variable ambiental (licencia), la cual se otorga por parte de SETENA en cumplimiento de los procedimientos técnicos. Por ende, al incumplir con esta normativa se produce una amenaza al derecho un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, ya que esta normativa tutela un derecho fundamental, como lo es el reconocido en el artículo 50 de la Constitución Política, que debe ser garantizado, defendido y preservado por el Estado. Así, la Municipalidad recurrida aprobó la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena para incluir a Playa Arco omitiendo la inclusión de las variables ambientales por parte de la autoridad competente, en este caso la SETENA, por lo tanto no resulta admisible la defensa ejercida por la autoridad recurrida, en el sentido que contó con la aprobación del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y que actuó en el ejercicio de su competencia territorial, ya que, como se mencionó, es necesario la inclusión de la variable ambiental y la facultad de los gobiernos locales para darse su propia ordenación territorial a través de los planes reguladores está subordinada y sometida a la legislación tutelar ambiental y al principio precautorio y proteccionista del ambiente recogido en el artículo 50 constitucional.

Inclusive, bajo fe de juramento, tanto el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones como la Contralora General de la República informan que la Municipalidad no ha respetado la normativa ambiental, lo que refuerza el argumento de que la Municipalidad recurrido no ha actuado conforme a su obligación constitucional de proteger el ambiente.

VI.Conclusión. La omisión en la que incurren la Municipalidad de Osa, al no requerirle a la SETENA el proceso de viabilidad ambiental para el proyecto de la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena para incluir a Playa Arco, constituye una violación a lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, por lo que el presente recurso debe estimarse como en efecto se hace, declarándolo con lugar, ordenando a la Municipalidad de Osa que se someta ese Plan Regulador al proceso de viabilidad ambiental ante la SETENA y se incluyan las modificaciones que sean sugeridas por la autoridad competente antes de la publicación del Plan Regulador objeto de estudio.

VII.Es distinto, sin embargo, el criterio del Tribunal Constitucional en lo que atañe a los otros recurridos, de cuyas actuaciones, en esta oportunidad, no se aprecia ninguna situación ilegítima que lesione o amanece vulnerar los derechos fundamentales del recurrente. Con sustento en lo expuesto, se debe denegar el amparo en lo que atañe a estos extremos. Lo anterior porque, según se informa bajo juramento, tanto el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) como el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones han tomado las acciones necesarias en defensa y protección del Patrimonio Natural del Estado del sector correspondiente a Playa Arco, en Bahía Ballena, Osa, dentro de las competencias legalmente asignadas y, en ningún momento, dieron su aprobación a actividades no autorizadas para el cambio de suelo. Así que, la aprobación de la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena para incluir a Playa Arco, se realizó sin la clasificación de la naturaleza y características de los suelos por parte del MINAET, es debido a una omisión por parte de la Municipalidad de Osa, quien nunca realizó la solicitud, y no por una negligencia de los demás recurridos.

Asimismo, se constata que no se ha otorgado ninguna concesión en el sector costero de Playa Arco, ni existe un proyecto concreto en construcción. Por ende, no es posible comprobar alguna actuación de estas instituciones tendiente a lesionar los derechos fundamentales del recurrente.

Por tanto:

Se declara parcialmente CON LUGAR el recurso únicamente contra la Municipalidad de Osa pues de sus actuaciones se deriva una amenaza ilegítima al derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se ordena a Jorge Alberto Cole de León y Eugenio Najera Santamaría, en su calidad de Alcalde y Presidente del Concejo Municipal de la Municipalidad de Osa, o a quienes ocupen sus cargos, que dentro del marco de sus competencias y atribuciones, giren las instrucciones necesarias para someter a la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena, para incluir a Playa Arco, al proceso de viabilidad ambiental de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y se incluya en el Plan las observaciones que realice el órgano competente, lo anterior deberá realizarse antes de la publicación. Lo anterior bajo apercibimiento de que podría incurrir en el delito tipificado en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el cual dispone que se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado.

Se condena a la Municipalidad de Osa al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. Comuníquese.- Gilbert Armijo S.

Presidente a.i.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Aracelly Pacheco S.

Roxana Salazar C.

Doris Arias M.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.